Skleroza zamawiającego nie boli wykonawcy w przetargu publicznym

W dzisiejszym wpisie chcemy poruszyć ciekawy i specyficzny temat, którym jest zakaz obarczania wykonawcy skutkami zaniechań (tytułową "sklerozą") zamawiającego z przeszłości.

W pewnych przypadkach jeśli zamawiający nie wykluczy wykonawcy z przetargu publicznego (czyli postępowania prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, PZP) za dane uchybienie, pozbawi się tego prawa również w kolejnych przetargach.

Zaniechania zamawiającego z przeszłości nie mogą bowiem obciążać wykonawcy w przyszłości. Takie odroczone w czasie wykluczenie wykonawcy z postępowania zostanie uznane za nadużycie uprawnień przez zamawiającego.

Niestety, czasami o powyższym zapominają niektórzy zamawiający, którzy nadgorliwie wykluczają wykonawcę z przetargu publicznego. Skutki takiej nadgorliwości mogą być dotkliwe dla obu stron:

1. Dla zamawiającego, który niesłusznie wyeliminuje wykonawcę z postępowania (tym samym ograniczy sobie konkurencyjność), za co może go spotkać zasłużona kara (nie tylko mniej ofert i wyższe ceny, ale również przegrana w Krajowej Izbie Odwoławczej).

2. Dla wykonawcy, który utraci szansę na uzyskanie danego zamówienia, mimo że zostanie niesłusznie wyeliminowany z przetargu publicznego. Co gorsze, wykonawca ten po wykluczeniu może być zmuszony samooczyszczać się w kolejnych postępowaniach przez dłuższy czas (jedynym ratunkiem w takiej sytuacji może być skorzystanie ze środków ochrony prawnej - oczywiście pod warunkiem, że wykonawca w ogóle będzie świadomy błędnego działania zamawiającego).

Warto zatem - z perspektywy obu stron procesu zakupowego - wiedzieć w jakich przypadkach zamawiający bezpowrotnie utraci szansę możliwości wykluczenia wykonawcy z przetargu publicznego, jeśli tego nie dokona niezwłocznie.

We wpisie zamieściliśmy dla Was również ciekawą analizę konkretnego przypadku z życia (case study) opartą na orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych.

WYKLUCZANIE Z POSTĘPOWANIA - INFORMACJE OGÓLNE

Niepisaną zasadą obowiązującą na gruncie PZP jest ta, że każde postępowanie, nawet prowadzone w tym samym czasie, stanowi odrębną całość. Tym samym decyzje zamawiającego z jednego postępowania – co do zasady – nie dotyczą tego samego lub innych zamawiających w innych postępowaniach. Co do zasady, ponieważ od ww. zasady występują pewne wyjątki, kiedy to określone działania lub zaniechania wykonawcy z przeszłości, mogą oddziaływać na jego sytuację w kolejnych postępowaniach w przyszłości.

Takim wyjątkiem jest kwestia wykluczenia wykonawcy z postępowania, a precyzyjniej dyspozycja art. 111 PZP. Przepis ten nakazuje zamawiającym wykluczenie z postępowania wykonawcy, przez określony w tym artykule czas, w zależności od danej przesłanki wykluczenia. Innymi słowy, jeśli wykonawca został wykluczony w przeszłości za jakieś działanie lub zaniechanie, nie tylko zostanie wyeliminowany z tego postępowania, w którym to działanie lub zaniechanie stwierdzono, ale również z kolejnych postępowań w przyszłości, prowadzonych przez tego samego lub innych zamawiających.

PRZYKŁAD:

Jeśli wykonawca został wykluczony z postępowania ze względu na umyślne wprowadzenie w błąd zamawiającego (czyli na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP), przez kolejne 2 lata będzie podlegać wykluczeniu również z innych postępowań, jeżeli tylko dany zamawiający przewidzi taką przesłankę wykluczenia (art. 111 pkt 5 PZP).

Analogicznie np. za wykluczenie za udział w porozumieniu ograniczającym uczciwą konkurencję, potocznie zwanym zmową przetargową (czyli na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP), wykonawcy uczestniczący w takim porozumieniu muszą być wykluczani z kolejnych postępowań przez kolejne 3 lata (art. 111 pkt 4 PZP).

SELF-CLEANING I OBOWIĄZKI INFORMACYJNE WYKONAWCY

Wykonawca podlegający wykluczeniu przez okres wskazany w art. 111 PZP ma dwie możliwości. Po pierwsze może zrezygnować z udziału w postępowaniach prowadzonych na podstawie PZP, a jeśli wykluczenie dotyczy przesłanki fakultatywnej (czyli z art. 109 PZP) przynajmniej z tych postępowań, w których zamawiający przewidują poszczególne przesłanki wykluczenia. Jeśli profil prowadzonej przez wykonawcę działalności zakłada przede wszystkim realizację zamówień publicznych, w praktyce rozwiązanie takie może wiązać się z zawieszeniem, a nawet likwidacją takiej działalności.

Mniej dotkliwym rozwiązaniem jest druga możliwość. Taki wykonawca może podjąć próbę samooczyszczenia (ang. self-cleaning), tj. wykazać zamawiającemu, że pomimo podlegania wykluczeniu, przedsięwziął działania mające na celu uniknięcie podobnych sytuacji w przyszłości. Innymi słowy, wykonawca musi na nowo przekonać każdego zamawiającego, od którego chciałby uzyskać zamówienie, że jest wiarygodnym i rzetelnym partnerem.

WAŻNE!

Przesłanki warunkujące skuteczny self-cleaning zostały zdefiniowane w art. 110 ust. 2 PZP i muszą zostać spełnione łącznie. W uproszczeniu są to: naprawienie szkody, wyczerpujące wyjaśnienie okoliczności, które doprowadziły do takiej szkody oraz podjęcie konkretnych środków mających na celu uniknięcie tej szkody w przyszłości. Wszystkie te informacje ocenia dany zamawiający w konkretnym postępowaniu, zgodnie z art. 110 ust. 3 PZP.

Co niezwykle istotne, wykonawca aby móc dokonać skutecznego samooczyszczenia, musi podlegać wykluczeniu i powinien się do tego przyznać w konkretnym postępowaniu. Tym samym wykonawca nie może dokonać self-cleaningu np. z ostrożności, na wypadek gdyby zamawiający uznał, że podlega on wykluczeniu z postępowania. Więcej o samym samooczyszczeniu pisaliśmy we wpisie pt. "10 zasad self-cleaningu (samooczyszczenia) wykonawcy w PZP"

Oczywiście cała idea, zarówno wykluczenia przez okresy wskazane w art. 111 PZP, jak i dokonywania self-cleaning, mają sens wyłącznie w sytuacji, w której wykonawcy rzetelnie informują zamawiających o okolicznościach faktycznych dotyczących przesłanek wykluczenia. Za brak należytej staranności w tym zakresie, na gruncie PZP, może spotkać wykonawcę sankcja wykluczenia za wprowadzenie zamawiającego w błąd.

W praktyce mogą jednak pojawiać się sytuacje, w których zamawiający będą nadużywać swoich uprawnień i wykluczać wykonawcę niesłusznie, niewłaściwie interpretując dyspozycję art. 111 PZP. Warto wiedzieć jakie mogą to być przypadki, aby wykonawca w porę skorzystał z przysługujących mu środków ochrony prawnej i doprowadził do uchylenia decyzji zamawiającego.

SPÓŹNIONE WYKLUCZENIE WYKONAWCY JAKO NADUŻYCIE UPRAWNIEŃ

Niektóre z przesłanek wykluczenia wykonawcy mają ścisły związek z tym, co się dzieje w trakcie danego postępowania. Oznacza to tyle, że brak wykluczenia wykonawcy za dane działanie lub zaniechanie w trakcie tego samego postępowania sprawi, że zamawiający de facto pozbawi się prawa do wykluczenia takiego wykonawcy również w przyszłości.

WAŻNE!

Dopiero prawomocne wykluczenie wykonawcy w danym postępowaniu sprawi, że zamawiający (ten lub inny) będzie zobligowany do dalszego wykluczania wykonawcy przez okres przewidziany w art. 111 PZP.

Jakie to mogą być przesłanki wykluczenia? Już na pierwszy rzut oka widać, że przede wszystkim będą to przesłanki związane z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, zarówno z winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa (art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP), jak i z winy nieumyślnej (art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP).

Tym samym, jeśli wykonawca przedstawi zamawiającemu nieprawdziwe informacje w danym postępowaniu, powinien być wykluczony za to w tym samym postępowaniu. Natomiast brak wykluczenia sprawi, że ten lub inny zamawiający nie będzie mógł powoływać się w kolejnych postępowaniach na konieczność wykluczenia wykonawcy ze względu na przedstawienie nieprawdziwych informacji w przeszłości.

Oczywiście poza zakresem tego wpisu jest ocena działania wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacje w przetargu publicznym z perspektywy przepisów innych ustaw niż PZP, a zatem np. Kodeksu karnego, ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów lub ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Co ciekawe, wykonawca, który w trakcie danego postępowania zorientuje się, że wprowadził zamawiającego w błąd (i w związku z tym podlega wykluczeniu), ma również w tym samym postępowaniu możliwość podjęcia samooczyszczenia (tak np. w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 1922/21).

WAŻNE!

Brak wykluczenia wykonawcy za wprowadzenie w błąd zamawiającego w danym postępowaniu oznacza, że w kolejnych postępowaniach zamawiający nie będzie mógł wykluczyć wykonawcy za owe przekazanie nieprawdziwych informacji w przeszłości.

Inną przesłanką wykluczenia z postępowania, w przypadku której ewentualne zaniechania zamawiającego nie mogą obciążać wykonawców, jest wykluczenie za zmowę przetargową (czyli w świetle art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, niedozwolone porozumienie pomiędzy wykonawcami, mające na celu ograniczenie uczciwej konkurencji czyli wykluczenie za zmowę przetargową).

Jak pokazuje jednak orzecznictwo, kwestia ta wciąż nie jest powszechnie znana, co może prowadzić do niesłusznego – bo spóźnionego – wykluczania wykonawców z postępowań.

SPÓŹNIONE WYKLUCZENIE ZA ZMOWĘ PRZETARGOWĄ – CASE STUDY

W tym miejscu chcielibyśmy omówić bardzo ciekawy wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) odnoszący się do powyższej kwestii. Wyrokiem z dnia 23 czerwca 2022 r. (sygn. akt: KIO 1457/22) KIO uwzględniła odwołanie, uznając, że wykluczenie wykonawcy za rzekomą zmowę przetargową z przeszłości, było niezasadne.

Stan faktyczny:

1. Zamawiający wykluczył z postępowania wykonawcę (późniejszego odwołującego) za zmowę przetargową z przeszłości, czyli na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 PZP.

2. Co ważne, zamawiający powołując się na zmowę przetargową z przeszłości, miał na myśli porozumienie pomiędzy odwołującym a innym wykonawcą w prowadzonym wcześniej przez tego samego zamawiającego przetargu (wykonawcy ci złożyli odpowiednio trzecią i pierwszą ofertę według informacji z otwarcia ofert). Co jednak najważniejsze, zamawiający oficjalnie nie wykluczył ww. wykonawców za udział w zmowie przetargowej w postępowaniu, w którym taka zmowa miała wystąpić.

3. Jak argumentował zamawiający, wykluczenie odwołującego było niezbędne ze względu na fakt, że nie upłynęło jeszcze 3 lata (tj. termin z art. 111 pkt 4 PZP) od wystąpienia zmowy przetargowej, w której odwołujący uczestniczył.

4. Odwołujący nie zgodził się z taką interpretacją przepisów przez zamawiającego i wniósł odwołanie do Prezesa KIO. W ocenie odwołującego zamawiający nie miał podstaw, by wykluczyć go z postępowania za rzekomą zmowę przetargową z przeszłości. Według odwołującego takie wykluczenie byłoby możliwe tylko wtedy, gdyby zamawiający prawomocnie wykluczył go (oraz drugiego uczestnika rzekomej zmowy przetargowej) z postępowania, w którym taką zmowę stwierdził. Tym samym aktualnie, tj. w innym postępowaniu, wykluczenie go jest spóźnione.

Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację odwołującemu. Według KIO wykluczenie za zmowę przetargową (czyli na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP) może mieć miejsce tylko wtedy, gdy wykonawca zostanie prawomocnie wykluczony z postępowania, w którym taka zmowa zostanie stwierdzona. Nie ma zatem podstaw, by wykluczyć wykonawcę za rzekome uchybienia w innym postępowaniu z przeszłości, podczas gdy zamawiający prowadzący tamto postępowanie nie stwierdził takich uchybień - inne podejście powodowałoby chaos i brak pewności prawa.

Jak wskazała KIO:

"Przyjęcie, wbrew argumentacji opisanej powyżej, że zamawiający na etapie toczącego się obecnie postępowania jest uprawniony do badania zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy w innym postępowaniu skutkowałoby niebywałym chaosem i brakiem pewności prawa, bowiem każdy zamawiający przez okres 3 lat miałby prawo badać prawidłowość czynności innych zamawiających podjętych w innych postępowaniach wobec danego wykonawcy. To stawiałoby pod znakiem zapytania ważność zawartych w historycznych postępowaniach umów, ale także skutkowałoby nieustanną niepewnością wykonawców co do własnego statusu w poszczególnych postępowaniach."

WAŻNE!

Brak wykluczenia wykonawców za zmowę przetargową w danym postępowaniu oznacza, że w kolejnych postępowaniach zamawiający nie będzie mógł wykluczyć takich wykonawców za udział w zmowie przetargowej z przeszłości.

Oczywiście taki zamawiający może podjąć próbę wszczęcia wobec uczestników zmowy przetargowej właściwego postępowania na gruncie ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów lub kodeksu karnego. Niemniej jest to ścieżka zdecydowanie trudniejsza i bardziej czasochłonna, niż skorzystanie z przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP w konkretnym postępowaniu, w którym zamawiający stwierdzi wystąpienie zmowy przetargowej.

Jednocześnie KIO podkreśliła, że uznanie działania zamawiającego za prawidłowe oznaczałoby, iż de facto wykonawcy byliby pozbawieni możliwości samooczyszczenia się, co na gruncie PZP jest niedopuszczalne.

Jak wskazała KIO:

"Izba wzięła ponadto pod uwagę okoliczność, że art. 110 ust. 2 Pzp przewiduje możliwość samooczyszczenia wykonawcy m.in. w sytuacji, gdy wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Aby jednak instytucja samooczyszczenia mogła znaleźć zastosowanie, niezbędne jest stwierdzenie przez zamawiającego, że doszło do zawarcia między wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Po takiej decyzji zamawiającego, wykonawca ubiegając się o kolejne zamówienia jest uprawniony do przyznania, że podlega wykluczeniu i podjęcia próby wykazania, że przedsięwziął niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia oraz wdrożył środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy skorzystanie przez Odwołującego z ustawowego prawa do samooczyszczenia nie byłoby możliwe z uwagi na brak stwierdzenia w pierwotnym postępowaniu z 2020 r. zawarcia porozumienia pomiędzy D… a N… Trudno bowiem oczekiwać od wykonawcy, że pomimo braku stwierdzenia zawarcia niedozwolonego porozumienia na etapie postępowania nr ……., wykonawca w kolejnych postępowaniach złoży oświadczenia, że brał udział w takim porozumieniu. Takie przyznanie byłoby zasadne w przypadku stwierdzenia przez Zamawiającego w toku postępowania z 2020 r., że porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zostało zawarte."

Warto zauważyć, że powyższy wyrok KIO jest zgodny z linią orzeczniczą Sądu Okręgowego w Warszawie, będącego Sądem Zamówień Publicznych (tj. jedynym Sądem rozpoznającym wszystkie skargi na orzeczenia KIO) w tym zakresie (tak np. w wyrokach tego Sądu z dnia 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22 oraz z dnia 4 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 156/22).

Reasumując, zamawiający muszą każdorazowo analizować czy wobec wykonawcy nie zmaterializowała się podstawa do wykluczenia z postępowania. Jednocześnie muszą mieć świadomość, że na gruncie PZP brak oficjalnego wykluczenia wykonawcy z postępowania może skutkować tym, iż nie będą mogli w kolejnych postępowaniach w przyszłości powoływać się na daną okoliczność. To korzystne rozwiązanie z perspektywy wykonawców. Skleroza zamawiającego nie boli wykonawcy ;-)