10 zasad self-cleaningu (samooczyszczenia) wykonawcy w PZP

W dzisiejszym wpisie chcielibyśmy zwrócić uwagę na kilka najważniejszych kwestii związanych z tzw. samooczyszczeniem (ang. self-cleaning), z którym możemy się spotkać w praktycznie każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia, prowadzonym zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (PZP). Dla ułatwienia, zebraliśmy je w postaci 10 zasad, które opisujemy poniżej.

Ale po kolei!

CZYM JEST SELF-CLEANING?

Self-cleaning czyli samooczyszczenie jest ustawowym rozwiązaniem, które ma swoje źródło w art. 110 ust. 2 PZP.

W dużym uproszczeniu, samooczyszczenie polega na tym, że wykonawca, który wie, iż powinien zostać wykluczony z postępowania, może uchronić się przed takim wykluczeniem, wykazując zamawiającemu, że posiada niezbędną wiarygodność i tym samym jako podmiot godny zaufania może otrzymać realizację danego zamówienia.

Zarówno nasze doświadczenia związane ze stosowaniem self-cleaningu, jak i analiza orzecznictwa, pokazują, że z samooczyszczeniem wciąż wiąże się dużo problemów. Pisaliśmy już Wam o tym ustawowym rozwiązaniu w przeszłości na naszym blogu - zachęcamy do sięgnięcia do naszego wpisu pt. "O self-cleaningu wykonawcy do skutku... do pozytywnego skutku".

Niemniej, dla ułatwienia, przygotowaliśmy listę 10 zasad, która być może ułatwi Wam zrozumienie tego, czym jest i jak prawidłowo stosować self-cleaning w praktyce.

10 ZASAD SELF-CLEANINGU WYKONAWCY W PZP

1. SELF-CLEANING TYLKO DLA WYKONAWCY PODLEGAJĄCEGO WYKLUCZENIU - czyli nie da się samooczyścić "z ostrożności", "ewentualnie" czy "na wszelki wypadek" - warunkiem podjęcia self-cleaningu jest podleganie wykluczeniu z postępowania przez wykonawcę. Jeśli wykonawca uważa, że nie podlega wykluczeniu, nie może przeprowadzić samooczyszczenia (natomiast powinien wykazać, dlaczego nie podlega wykluczeniu).

2. PRAWO, A NIE OBOWIĄZEK WYKONAWCY - ustawodawca daje uprawnienie wykonawcy do samooczyszczenia, ale go do tego nie zmusza. Niemniej, brak skorzystania z samooczyszczenia, w sytuacji, w której zamawiający prawidłowo ustali, że wykonawca podlega wykluczeniu, będzie skutkować utratą szansy na uzyskanie danego zamówienia.

3. KONIECZNOŚĆ WYKAZANIA TRZECH PRZESŁANEK - warunkiem prawidłowego self-cleaningu jest łączne zaistnienie i wykazanie zamawiającemu trzech przesłanek z art. 110 ust. 2 PZP przez wykonawcę. W uproszczeniu przesłanki te dotyczą obowiązku: 1) naprawienia skutków swoich działań z przeszłości, 2) dokładnego opisania stanu faktycznego, który zaistniał w przeszłości, 3) przedstawienia jakie środki podjął wykonawca, aby dana negatywna okoliczność nie powtórzyła się w przyszłości. W skrócie, prawidłowo przeprowadzony self-cleaning można sprowadzić do następującego sformułowania: "Opisz wykonawco co się wydarzyło, jak naprawiłeś swoje winy i co zrobiłeś, aby w przyszłości takie wydarzenie więcej się nie powtórzyło".

4. CIEŻAR DOWODU SPOCZYWA NA WYKONAWCY - to na wykonawcy spoczywa obowiązek udowodnienia, że wszystkie przesłanki self-cleaningu zaistniały w danym stanie faktycznym. Zamawiający nie ma obowiązku w tym zakresie wyręczać wykonawcy. Jednocześnie zasadniczo wykonawca powinien przedstawiać dowody, a nie wyłącznie swoje deklaracje w zakresie samooczyszczenia.

5. SELF-CLEANING MOŻLIWY NAJPÓŹNIEJ DO MOMENTU WYKLUCZENIA - ustawodawca nie wskazuje maksymalnego terminu, w którym wykonawca może dokonać samooczyszczenia. Stąd można przyjąć, że wykonawca może podjąć self-cleaning najpóźniej do momentu wykluczenia go z postępowania. Natomiast po wykluczeniu danego wykonawcy z postępowania, wykonawcy pozostanie zasadniczo tylko negowanie czynności (w tym jej uzasadnienia) wykluczenia, bez możliwości przeprowadzenia self-cleaningu na tym etapie.

6. SELF-CLEANING MOŻLIWY W ODPOWIEDZI NA WEZWANIE ZAMAWIAJĄCEGO - ustawodawca nie określa tej kwestii w PZP, stąd dopuszczalne jest przeprowadzenie samooczyszczenia przez wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego. Niemniej wykonawca musi mieć świadomość, że skierowanie takiego wezwania przez zamawiającego nie jest ustawowym obowiązkiem i zasadniczo to wykonawca powinien inicjować proces samooczyszczenia.

7. SELF-CLEANING NIE DOTYCZY WSZYSTKICH PRZESŁANEK WYKLUCZENIA - należy pamiętać o tym, że self-cleaning może być zastosowany tylko w stosunku do przesłanek wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5, jak również art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 PZP. Tym samym występują również takie przesłanki uzasadniające wykluczenie wykonawcy z postępowania, w przypadku których nie będzie możliwe samooczyszczenie (np. prawomocny zakaz ubiegania się przez wykonawcę o zamówienie publiczne - patrz art. 108 ust. 1 pkt 4 PZP).

8. SELF-CLEANING NIE DOTYCZY ZAMÓWIEŃ W DZIEDZINACH OBRONNOŚCI I BEZPIECZEŃSTWA - w przypadku tych zamówień, ustawodawca wyraźnie wyłączył takie uprawnienie wykonawcy (wyłączenie art. 110 ust. 2 i 3 PZP w zw. z na podstawie art. 395 ust. 1 pkt 1 lit a PZP). O tym i o innych specyficznych rozwiązaniach właściwych dla zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa pisaliśmy na naszym blogu w niedawnym wpisie pt. "O odrębnościach zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa w PZP".

9. CELEM SELF-CLEANINGU JEST NAWIĄZANIE STOSUNKU ZAUFANIA POMIĘDZY ZAMAWIAJĄCYM A DANYM WYKONAWCĄ - w wyniku prawidłowego self-cleaningu dany zamawiający, w konkretnym postępowaniu, musi zaufać danemu wykonawcy, uwierzyć w jego rzetelność i zdolność realizacji konkretnego zamówienia. Dał temu wyraz ustawodawca w brzmieniu art. 110 ust. 3 PZP. Oczywiście zamawiający muszą pamiętać o tym, że pomimo szerokiego zakresu uprawnienia do oceny rzetelności wykonawcy, uprawnienie to nie jest nieograniczone. W każdym przypadku zamawiający powinien unikać arbitralności i być w stanie wykazać, dlaczego konkretny wykonawca nie udowodnił swojej rzetelności w ramach samooczyszczenia.

10. SELF-CLEANING PROCESEM DYNAMICZNYM I NIEPOWTARZALNYM - na koniec trochę "optymistyczno-pesymistyczna" zasada. Z jednej strony, optymistyczne jest to, że self-cleaning jest procesem dynamicznym, tj. fakt, że w jednym przypadku, w konkretnych okolicznościach, wykonawcy nie udało się przekonać danego zamawiającego, nie oznacza, że w innym przypadku (np. po uzupełnieniu środków dowodowych) ten sam wykonawca nie odniesie sukcesu. Pesymistyczne natomiast jest to, że nawet jeśli wykonawca w danym postępowaniu skutecznie się samooczyści, może to być niewystarczające aby w innym postępowaniu (zwłaszcza prowadzonym przez innego zamawiającego) przekonać zamawiającego do swojej rzetelności. Stąd wykonawca przez cały okres stosowania samooczyszczenia (równego długości okresu wykluczenia wykonawcy z art. 111 PZP z tytułu danej przesłanki wykluczenia), musi być przygotowany na konieczność bronienia, jak również poprawienia, zgromadzonego materiału dowodowego.

Oczywiście powyższa lista zasad nie jest listą kompletną. Jednocześnie zasady mają to do siebie, że zdarzają się od nich wyjątki.

Niemniej mamy nadzieję, że dzięki powyższej liście, zarówno wykonawcy, jak i zamawiający, unikną co najmniej jednego problemu w praktyce stosowania ustawowego self-cleaningu. POWODZENIA! :-)