Słów kilka o pieniądzach czyli kwota na sfinansowanie zamówienia w teorii i praktyce przetargów publicznych - CZĘŚĆ 2

W tym wpisie kontynuujemy omawianie tematyki prawidłowego stosowania instytucji, jaką jest kwota na sfinansowanie zamówienia, w przetargach publicznych, tj. prowadzonych w oparciu o ustawę z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (PZP).

W tej części wpisu skupiamy się na praktyce prawidłowego stosowania kwoty na sfinansowanie zamówienia.

Specjalnie dla Was przygotowaliśmy kilka analiz przypadków (case studies) opartych na aktualnym orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych, w tym na wydanym tuż po rozpoczęciu wakacji (w tym roku) ciekawym wyroku Sądu Zamówień Publicznych (SZP).

Powyższe analizy przypadków pokażą do jakich nadużyć - potwierdzonych aktualnym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) i SZP - może dojść, gdy zamawiający nieprawidłowo używają kwoty na sfinansowanie zamówienia w toku przetargu publicznego.

We wpisie znajdziecie opisy (wraz z przykładami) następujących typów nadużyć:

1. TYP 1 - zaniżenie kwoty na sfinansowanie zamówienia względem wartości zamówienia.

2. TYP 2 - zaniżenie kwoty na sfinansowanie zamówienia względem rzeczywistych możliwości finansowych zamawiającego.

3. TYP 3 - pozorność braku środków na sfinansowanie zamówienia, polegająca na próbie wycofania się zamawiającego z wcześniejszego zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia w danym postępowaniu.

Jeśli nie czytaliście pierwszej części naszej publikacji na temat kwoty na sfinansowanie zamówienia, to znajdziecie ją tutaj: Słów kilka o pieniądzach czyli kwota na sfinansowanie zamówienia w teorii i praktyce przetargów publicznych - CZĘŚĆ 1

ZANIŻENIE KWOTY NA SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA WZGLĘDEM WARTOŚCI ZAMÓWIENIA

Pierwszy przykład nadużycia uprawnienia do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP dotyczy przypadku, w którym zamawiający zaniża kwotę na sfinansowanie zamówienia względem wartości zamówienia, nie posiadając w tym zakresie żadnych (przynajmniej z perspektywy wykonawców) podstaw.

Należy wskazać, że każdy przypadek, w którym zamawiający wskaże jako kwotę na sfinansowanie zamówienia wartość niższą niż „modelowa” (tj. wartość zamówienia powiększoną o VAT i podatek akcyzowy, jeśli występują), naraża się na zarzut zaniżenia kwoty na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający jest bowiem zobowiązany ustalić wartość zamówienia z należytą starannością (art. 28 in fine PZP), a podatek od towarów i usług (VAT), jak również podatek akcyzowy, stanowi nieodzowny element ceny (zgodnie z art. 3 ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług w zw. z art. 7 pkt 1 PZP), którą zamawiający będzie zobligowany zapłacić wykonawcy za zrealizowane zamówienie.

Ponadto powyższe wpisuje się w założenie, że zamawiający wszczynając postępowanie o udzielenie zamówienia powinien posiadać środki na sfinansowanie tego zamówienia (a nieodpowiedzialnym działaniem ze strony zamawiającego byłoby wszczynanie postępowania bez zapewnienia adekwatnych środków na sfinansowanie zamówienia, z nadzieją, że otrzyma oferty z cenami lub kosztami na znacznie niższym poziomie, niż wartość zamówienia, którą sam z należytą starannością ustalił).

Oczywiście w praktyce udzielania zamówień mogą zaistnieć sytuacje, gdy pomiędzy dniem ustalenia wartości zamówienia, a dniem przekazania kwoty na sfinansowanie zamówienia zaistnieją okoliczności uzasadniające ustalenie tej kwoty na niższym poziomie niż wartość zamówienia. Niemniej w każdym przypadku zamawiający jest zobligowany posiadać uzasadnienie w tym zakresie. Jednocześnie, z perspektywy zamawiającego przydatnym mogłoby być przekazanie wykonawcom pełnego zakresu informacji w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP, zwłaszcza wtedy, gdy występuje znaczna dysproporcja między wartością zamówienia, a kwotą na sfinansowanie (ograniczy to ryzyko wniesienia odwołania do Prezesa KIO).

Tytułem przykładu: zamawiający ustalił wartość zamówienia na kwotę 1.000.000,00 zł netto. Kwota na sfinansowanie zamówienia przekazana wykonawcom przed otwarciem ofert to 900.000,00 zł brutto. Zamawiający otrzymał ofertę z najniższą ceną w wysokości 1.100.000,00 zł brutto. W takim przypadku zamawiający chcąc unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 PZP, powinien dysponować (i z ostrożności je przekazać wykonawcom) uzasadnieniem potwierdzającym przyczyny wystąpienia rozbieżności pomiędzy wartością zamówienia a kwotą na sfinansowanie zamówienia.

Ten rodzaj nadużycia uprawnienia przez zamawiającego został stwierdzony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 11 sierpnia 2022 r. (sygn. akt: XXIII ZS 27/22), w którym Sąd potwierdził niezgodność z PZP sytuacji, w której zamawiający podał jako kwotę na sfinansowanie zamówienia wartość trzykrotnie niższą niż wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego.

Jednocześnie zamawiający w czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP nie zawarł jakiegokolwiek uzasadnienia, które pozwoliłoby odpowiedzieć na pytanie, co spowodowało aż tak dużą dysproporcję pomiędzy wartością zamówienia a kwotą na sfinansowanie zamówienia. Tym samym Sąd doszedł do konkluzji, że zamawiający zaniżając kwotę na sfinansowanie zamówienia, nadużył uprawnienia do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP.

Jak wskazał SZP w ww. wyroku:

„Drastyczna rozbieżność między kwotą wynikającą z szacowania wartości zamówienia, a kwotą jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia wskazuje, że Zamawiający zaniżył kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, czego de facto nie uzasadnił w sposób satysfakcjonujący. W niniejszej sprawie nawet nie chodzi o związanie Zamawiającego oszacowaniem wartości przedmiotu zamówienia ale o właściwe umotywowanie rozbieżność pomiędzy kwotą szacowaną a kwota jaką zamierzał przeznaczyć na realizację zmówienia. Gdyby bowiem było tak, że oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia nie ma żadnego znaczenia to pojawia się pytanie w jakim celu sam Zamawiający dokonuje szacowania tej wartości.

Jak zasadnie wskazano w odpowiedzi na skargę, Zamawiający powinien rozsądnie rozważyć czy kwota jaką rzekomo posiada daje w ogóle jakiekolwiek realne podstawy do otrzymania ofert mieszczących się w budżecie, a gdy wyniki takich rozważań są negatywne, powinien po prostu poszukać innego sposobu na zrealizowanie swojej potrzeby zakupowej.”

ZANIŻENIE KWOTY NA SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA WZGLĘDEM RZECZYWISTYCH MOŻLIWOŚCI FINANSOWYCH ZAMAWIAJĄCEGO

Innym przykładem nadużycia uprawnienia do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP jest sytuacja, w której zamawiający unieważnia postępowanie opierając się wyłącznie na porównaniu kwoty na sfinansowanie ofert przekazanej przed otwarciem ofert z cenami zawartymi w ofertach, podczas gdy z innych dokumentów, w tym tych o charakterze publicznym, wynika, że na ten sam przedmiot zamówienia zamawiający posiada wystarczające (zazwyczaj wyższe) środki finansowe.

W tym rodzaju nadużycia uprawnienia będą mieścić się wszystkie przypadki, w których zamawiający posiada rzeczywiście wyższe środki finansowe na jakiś cel, podczas gdy w kwocie na sfinansowanie zamówienia podaje wartość niższą, ale odpowiadającą „modelowej” kwocie na sfinansowanie zamówienia (tj. stanowiącej równowartość wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT i podatek akcyzowy, jeśli występują).

Tytułem przykładu: zamawiający posiada uchwałę zarządu wyrażającą zgodę na przeprowadzenie postępowania i zawarcie umowy do kwoty 5.000.000,00 zł brutto. Jako kwota na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert zostaje podana kwota 4.500.000,00 zł brutto. Oferta z najniższą ceną opiewa na kwotę 4.700.000,00 zł brutto. W takim przypadku zamawiający chcąc unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 PZP, powinien dysponować (i z ostrożności je przekazać wykonawcom) uzasadnieniem potwierdzającym brak możliwości zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do wartości oferty z najniższą ceną (która mieści się w kwocie wskazanej w uchwale zarządu, na podstawie której wszczęto postępowanie).

Ten rodzaj nadużycia uprawnienia przez zamawiającego został stwierdzony w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 września 2023 r. (sygn. akt: KIO 2723/23), w którym KIO potwierdziła naruszenie przez zamawiającego art. 255 pkt 3 PZP. W skrócie, zamawiający w sytuacji, w której w uchwale budżetowej posiadał środki finansowe na dany przedmiot zamówienia w wyższej wysokości, niż wartość oferty z najniższą ceną, powinien uzasadnić dlaczego nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia podanej przed otwarciem ofert, co najmniej do wartości oferty z najniższą ceną.

Jednocześnie KIO podkreśliła, że obowiązkiem zamawiającego jest weryfikacja, czy w danych okolicznościach faktycznych ma możliwość zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, co pozwoli mu uniknąć konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP. Jest to tym bardziej istotne, że na zamawiającym ciążył ustawowy obowiązek zapewnienia usługi będącej przedmiotem zamówienia (tutaj był to odbiór odpadów komunalnych).

Jak wskazała KIO w ww. wyroku:

„Przy tym słusznie w uzasadnieniu wyroku z 26 września 2017 r. sygn. akt KIO 1878/17 wywiedziono, że sformułowanie, że zamawiający "może" zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie odnosi się do woli zamawiającego (chcę - nie chcę), lecz do faktycznych możliwości w zakresie dobra, jakie chce pozyskać, udzielając zamówienia.”.

POZORNOŚĆ BRAKU ŚRODKÓW NA SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA, POLEGAJĄCA NA PRÓBIE WYCOFANIA SIĘ ZAMAWIAJĄCEGO Z WCZEŚNIEJSZEGO ZWIĘKSZENIA KWOTY NA SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA W DANYM POSTĘPOWANIU

Inny przykład nadużycia uprawniania zamawiającego jest bardzo nietypowy i wymaga opisu na konkretnym przykładzie wynikającym z orzecznictwa. W skrócie nadużycie to polegało na tym, że zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 PZP, ponieważ uznał się za niezwiązanego swoją wcześniejszą decyzją o zwiększeniu kwoty na sfinansowanie zamówienia w danym postępowaniu.

Stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco:

1. Wszystkie oferty, które otrzymał zamawiający w przetargu, przekraczały kwotę na sfinansowanie zamówienia, którą zamawiający przekazał przed otwarciem ofert.

2. Zamawiający w toku postępowania dokonał zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia, a następnie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej droższej oferty wykonawcy X (jak również odrzucenia tańszej oferty wykonawcy Y),

3. Wykonawca Y wniósł odwołanie do Prezesa KIO na ww. czynności zamawiającego polegające na odrzuceniu jego oferty i wyborze jako najkorzystniejszej droższej oferty wykonawcy X. KIO uwzględniła odwołanie, w wyniku czego zamawiający powrócił do etapu badania ofert.

4. Zamawiający po kilku miesiącach badania ofert, zamiast dokonać wyboru jako najkorzystniejszej tańszej oferty wykonawcy Y, unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 PZP ze względu na przekroczenie kwoty na sfinansowanie zamówienia podanej przed otwarciem ofert, przez wszystkie złożone oferty, w tym tańszą ofertę wykonawcy Y.

5. Odwołanie na ww. czynność unieważnienia postępowania wniósł wykonawca Y, zarzucając pozorność czynności zamawiającego. W ocenie wykonawcy Y zamawiający nie mógł unieważnić postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP, ponieważ wiązała go wciąż podwyższona już wcześniej kwota na sfinansowanie zamówienia, która umożliwiła dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej droższej oferty wykonawcy X. Tym samym skoro zamawiającego było stać na ofertę droższą wykonawcy X, tym bardziej teraz jest stać go na ofertę tańszą ofertę wykonawcy Y.

Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 9 października 2023 r. (sygn. akt: KIO 2792/23) uwzględniła ww. odwołanie i potwierdziła pozorność ww. czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP. W ocenie KIO zamawiający wciąż pozostawał związany wcześniej zwiększoną kwotą na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie zamawiający nie przedstawił żadnych okoliczności faktycznych, które uzasadniałyby zmianę jego możliwości finansowych w trakcie postępowania.

Co ciekawe, w tym samym postępowaniu, w którym został wydany ww. wyrok KIO, zamawiający podjął kolejną próbę unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP, nieznacznie modyfikując argumentację przemawiającą za koniecznością unieważnienia postępowania (w szczególności zamawiający unieważnił wcześniejszą uchwałę zarządu podnoszącą kwotę na sfinansowanie zamówienia).

I tym razem sprawa trafiła do KIO, która wyrokiem z dnia 27 lutego 2024 r. (sygn. akt KIO 269/24) uwzględniła odwołanie i po raz kolejny potwierdziła pozorność kolejnej czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3. PZP.

Tym razem zamawiający wniósł skargę na ww. wyrok KIO, którą rozpatrzył Sąd Zamówień Publicznych. Wyrokiem z dnia 25 czerwca 2024 r. (sygn. akt XXIII Zs 66/24) Sąd Zamówień Publicznych oddalił skargę zamawiającego, uznając ww. wyrok KIO za prawidłowy.

A oto kilka najciekawszych argumentów zawartych w uzasadnieniu powyższego wyroku SZP:

1. SZP wskazał, że należy zgodzić się ze stanowiskiem KIO, że zamawiający nie może swobodnie wrócić do pierwotnej wartości wskazanej przed otwarciem ofert ponieważ znaczyłoby to, że zamawiający może raz podwyższać raz obniżać kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bez jakiejkolwiek kontroli w konsekwencji doprowadzając do unieważnienia postępowania.

2. Sąd nadmienił, że przebieg postępowania i czynność unieważnienia przetargu nie może służyć jako narzędzie dla zamawiającego do wpływania na wynik postępowania. Instytucja unieważnienia postępowania nie może być jedynie "wytrychem" używanym do zakończenia postępowania, które nie ułożyło się po myśli zamawiającego.

3. SZP stanął na stanowisku, że zamawiający jest związany wysokością kwoty jaką przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. Gdy w toku postępowania okaże się, że zamawiający jest w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia kwotę przewyższającą tę, która została podana przed otwarciem ofert, to wówczas kwotę podaną należy uznać za minimalną.

4. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem zachowanie szczególnej staranności podczas podawania tej kwoty do publicznej wiadomości - zarówno bezpośrednio przed otwarciem ofert jak i przy jej publikacji na stronie internetowej, a także w przypadku ewentualnego podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia stosownie do treści art. 255 pkt 3 in fine ustawy PZP. Skutkami braku zachowania takiej staranności nie mogą być obarczani wykonawcy biorący udział w postępowaniu.

5. Sąd przypomniał, że podanie kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia czy to przed otwarciem ofert, czy też w ramach czynności zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, stanowi swoistą gwarancję wyboru oferty wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę, pod warunkiem, że zaproponowana przez niego cena nie przekroczy kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.

6. W ocenie Sądu należy przyjąć, że kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jest przynajmniej kwotą minimalną, gwarantującą przejrzystość i jawność postępowania oraz służącą realizacji zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Wszelkie bowiem czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego muszą być przeprowadzone z poszanowaniem zasady przejrzystości.

7. Skoro zatem zamawiający dokonał takiego podwyższenia to był nim związany, zaś jeśli obiektywna zmiana okoliczności uzasadniałaby zmniejszenie tej kwoty i powrót do kwoty wskazanej przed otwarciem ofert to Zamawiający w tej materii winien przedstawić określone dowody na poparcie zasadności dokonania takiej czynności.

8. Reasumując, wbrew twierdzeniom zamawiającego nie sposób uznać, że podwyższanie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia może kolejno zostać obniżone jedynie ze względu na niczym nieograniczone uprawnienie Zamawiającego.

PODSUMOWUJĄC...

Mając na uwadze powyższe, należy z całą pewnością rekomendować zamawiającym:

• Korzystanie z „modelowej” kwoty na sfinansowanie zamówienia (czyli przekazywania wykonawcom wartości zamówienia powiększonej o VAT i podatek akcyzowy, jeśli występują).

• W przypadku, gdy niezbędne jest odstępstwo od ww. modelu (np. ze względu na zmianę sytuacji finansowej w trakcie postępowania lub zmianę wartości zamówienia), powinni posiadać uzasadnienie potwierdzające konieczność przekazania akurat takiej kwoty na sfinansowanie zamówienia.

• Udostępnianie wykonawcom ww. uzasadnienia, np. w ramach uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP. Będzie to wpisywać się w zasadę przejrzystości postępowania i może zmniejszyć ryzyko skorzystania przez wykonawców ze środków ochrony prawnej.

• Jeśli zdecydują się na podwyższenie kwoty na sfinansowanie zamówienia, zgodnie z uprawnieniem z art. 255 pkt 3 in fine PZP, powinni pamiętać o tym, że są związani tą wyższą kwotą, a jej obniżenie będzie zawsze wyjątkiem wymagającym odrębnego uzasadnienia.