Słów kilka o pieniądzach czyli kwota na sfinansowanie zamówienia w teorii i praktyce przetargów publicznych - CZĘŚĆ 1

W dzisiejszym wpisie chcemy wnikliwiej przyjrzeć się kwocie na sfinansowanie zamówienia - zarówno w teorii, jak i praktyce, udzielania zamówień w wyniku przetargów publicznych (czyli postępowań prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej "PZP").

Wiadomo, że pieniądze w życiu to nie wszystko, a w dobrym towarzystwie nie rozmawia się o pieniądzach. Niemniej czasami o pieniądzach trzeba coś napisać (i przeczytać), chociażby po to, aby uniknąć kosztownych błędów w przetargu publicznym (dotyczy zamawiających) albo wiedzieć jak walczyć o kontrakt publiczny unieważniony pod pozorem braku środków (dotyczy wykonawców).

Jednocześnie sam ustawodawca poświęcił kwocie na sfinansowanie zamówienia tylko dwie jednostki redakcyjne w przepisach (de facto są to dwa zdania w PZP), które pozornie są jednoznaczne, natomiast wciąż zdarzają się przypadki nieprawidłowego stosowania (nadużywania) tych przepisów przez zamawiających.

Celem niniejszego wpisu jest przybliżenie Wam tematyki kwoty na sfinansowanie zamówienia – zarówno w aspekcie teoretycznym, jak i praktycznym – tak aby zminimalizować ryzyko nieprawidłowego stosowania tego ważnego rozwiązania przez zamawiających w prowadzonych przez nich postępowaniach.

We wpisie (podzielonym ze względu na objętość na dwie części - dziś część 1, wkrótce kolejna) znajdziecie w szczególności odpowiedzi na następujące pytania:

1. Czym jest kwota na sfinansowanie zamówienia?

2. Na czym polega dwustronnie gwarancyjny charakter kwoty na sfinansowanie zamówienia?

3. Jakie są przykłady nadużycia uprawnienia zamawiającego do unieważnienia postępowania ze względu na rzekomy brak środków na sfinansowanie zamówienia?

Specjalnie dla Was tradycyjnie przygotowaliśmy również kilka analiz przypadków (case studies) opartych na aktualnym orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych, w tym na wydanym tuż po rozpoczęciu wakacji (w tym roku) ciekawym wyroku Sądu Zamówień Publicznych.

KWOTA NA SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA - INFORMACJE OGÓLNE

Truizmem jest stwierdzenie, że zamówienia publiczne wiążą się z wydatkowaniem pieniędzy przez zamawiających, w zamian za, nabywane przez nich od wykonawców, roboty budowlane, dostawy lub usługi.

Przypominamy, że zgodnie z art. 7 pkt 32 PZP, zamówieniem jest umowa odpłatna zawierana między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Tym samym nieodłączną cechą zamówień jest odpłatność umowy, tj. konieczność osiągnięcia jakiegoś rodzaju korzyści majątkowej przez każdą ze stron umowy.

W praktyce najczęściej korzyść wykonawcy polega na otrzymaniu wynagrodzenia w postaci pieniężnej, jednakże również inne niż pieniężna postaci wynagrodzenia (np. model barterowy, tj. towar za towar) będą mogły mieścić się w zakresie szeroko pojętej odpłatności (niemniej w praktyce stanowi to wyjątek, a nie regułę i pozostaje poza zakresem niniejszego wpisu).

Jednocześnie PZP zawiera szereg rozwiązań, które mają na celu zagwarantowanie, że środki publiczne będą wydatkowane w sposób efektywny, z poszanowaniem zasad równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości.

Jednym z podstawowych, wręcz fundamentalnych, rozwiązań istniejących w PZP, jak również we wcześniej obowiązującej ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych („PZP z 2004 r.”), jest tzw. kwota na sfinansowanie zamówienia. Rozwiązanie to ma niebagatelne znaczenie z perspektywy zarówno zamawiających, jak i wykonawców.

KWOTA NA SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA - DEFINICJA

W PZP kwota na sfinansowanie zamówienia pojawia się w dwóch artykułach:

1. W art. 222 ust. 4 PZP, który brzmi „Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.”

   Jest to przepis umiejscowiony w tej części PZP, która odnosi się do czynności otwarcia ofert.

2. W art. 255 pkt 3 PZP, który brzmi „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.”

   Jest to przepis umiejscowiony w tej części PZP, która odnosi się do możliwości unieważnienia postępowania przez zamawiającego.

Co istotne, ustawodawca nie zawarł w treści PZP definicji legalnej kwoty na sfinansowanie zamówienia. Niemniej mając na uwadze przywołane powyżej przepisy, jak również praktykę stosowania tego rozwiązania przez zamawiających i aktualne orzecznictwo, można podjąć próbę stworzenia takiej kilkuelementowej definicji.

Kwota na sfinansowanie zamówienia jest to wartość:

• wyrażona w jednostkach pieniężnych

  Co ważne, mogą to być również jednostki pieniądza inne niż złoty polski (PLN). Niemniej waluta ta musi korespondować z walutą w jakiej wyceniane będą oferty. Jednocześnie zamawiający muszą pamiętać o tym, aby dokumenty zamówienia określały zasady, na podstawie których możliwe będzie przeliczenie do tej samej waluty: wartości zamówienia, kwoty na sfinansowanie zamówienia i cen otrzymanych ofert. Dopiero wtedy zamawiający będzie wiedzieć np. czy może unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 PZP, jak również czy musi skierować wezwania do wyjaśnienia ceny w trybie art. 224 PZP.

  
  

• zamówienia brutto, tj. uwzględniająca podatek od towarów i usług (VAT) i podatek akcyzowy, jeśli występują (jest to tzw. „modelowa” kwota na sfinansowanie zamówienia)

  Należy zauważyć, że wartość zamówienia w tym kontekście, to wartość całkowitego szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy (o którym mowa w art. 28 PZP), a nie wartość zamówienia w rozumieniu PZP. Tytułem przykładu, jeśli przedmiotem zamówienia jest robota budowlana i zamawiający zapewnia dostawy inwestorskie, to pomimo tego, że wartość zamówienia powinna uwzględniać wartość dostaw inwestorskich zgodnie z art. 29 ust. 3 PZP, to kwota na sfinansowanie zamówienia nie powinna uwzględniać wartości dostaw inwestorskich.

  Najczęściej kwota na sfinansowanie zamówienia jest wyliczana według wzoru: wartość zamówienia (zawsze wartość netto, zgodnie z art. 28 PZP) + VAT i podatek akcyzowy (jeśli występują) = kwota na sfinansowanie zamówienia. Niemniej jest to reguła, od której w praktyce zdarzają się wyjątki.

• którą zamawiający musi udostępnić na stronie internetowej prowadzonego postępowania, najpóźniej przed otwarciem ofert

• realna w danych okolicznościach sprawy, tj. wykluczone są manipulacje zamawiającego polegające na celowym jej zaniżaniu, w szczególności w tym celu, aby zwiększyć zakres uprawnienia do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP

• która stanowi punkt odniesienia do oceny czy zamawiającego stać na dane zaoferowane mu przez wykonawców świadczenie i w zależności od tego, czy zamawiający może zwiększyć tę kwotę czy nie, będzie przysługiwało mu uprawnienie do unieważnienia postępowania

• która jeśli zostanie podniesiona, zgodnie z uprawnieniem z art. 255 pkt 3 in fine PZP, zasadniczo wiąże zamawiającego w dalszej części postępowania.

Oczywiście ww. definicja stanowi bardzo skondensowaną postać, pewnego rodzaju uproszczenie. Niemniej definicja ta obejmie 99% przypadków występujących w praktyce. Ponadto definicja ta musi być odczytywana przez pryzmat celu, dla urzeczywistnienia którego została wprowadzona do PZP kwota na sfinansowanie zamówienia. Warto zatem również temu zagadnieniu poświęcić część niniejszej publikacji.

CEL WPROWADZENIA DO PZP KWOTY NA SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA

Na wstępie należy wskazać, że kwota na sfinansowanie zamówienia nie jest nowym rozwiązaniem, ponieważ istnieje w polskim porządku prawnym już od 2004 r. PZP z 2004 r. w niemal identyczny sposób podchodziła do kwoty na sfinansowanie zamówienia i odnosiła się do niej również dwa razy, tj. w kontekście czynności otwarcia ofert (art. 86 ust. 3 PZP z 2004 r.) i przesłanki unieważnienia postępowania (art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP z 2004 r.).

Dla przypomnienia, art. 86 ust. 3 PZP z 2004 r. brzmiał: „Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podaje kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.”, natomiast art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP z 2004 r. brzmiał: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;”

Próbując wskazać cel wprowadzenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do polskiego porządku prawnego, należy spojrzeć na niego dwutorowo, tj. zarówno z perspektywy wykonawcy, jak i zamawiającego.

Na cel, ten z perspektywy wykonawcy, wprowadzenia kwoty na sfinansowanie zamówienia wskazywał jednoznacznie autor projektu PZP z 2004 r. wskazując w uzasadnieniu (podkreślenia MSZ): „Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający będzie miał obowiązek podać kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Jest to nowy obowiązek zamawiającego nieznany w obowiązującym stanie prawnym. Ma on na celu zwiększenie jawności oraz uniemożliwienie zamawiającym arbitralnego unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie będą mogli nadużywać możliwości unieważnienia postępowania uzasadniając, że cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, którą mogą przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.”

Uzasadnienie aktualnie obowiązującego PZP nie zawiera dedykowanego kwocie na sfinansowanie zamówienia fragmentu, niemniej może być to wynikiem tego, że PZP powieliło praktycznie w identycznej postaci dotychczasowe rozwiązania prawne z PZP z 2004 r.

Tym samym ww. uzasadnienie, wskazujące na cel związany ze zwiększeniem jawności postępowania i uniemożliwieniem arbitralnego unieważnienia postępowania przez zamawiającego, w dalszym ciągu jest aktualne.

Łatwo sobie bowiem wyobrazić sytuację, w której zamawiający nie będąc zobowiązany do ujawnienia kwoty na sfinansowanie zamówienia przed otwarciem ofert, mógłby decydować o tym, czy posiada wystarczające środki na sfinansowanie zamówienia, tylko w oparciu o swoją sympatię lub antypatię względem wykonawcy, którego oferta mogłaby być uznana za najkorzystniejszą w danym postępowaniu. De facto byłaby to ocena ofert w oparciu o kryterium podmiotowe, co jest zakazane na gruncie PZP.

Niezależnie od powyższego, równie istotny jest cel wprowadzenia do PZP kwoty na sfinansowanie zamówienia z perspektywy zamawiającego. Cel ten wynika bezpośrednio z treści PZP, tj. jest nim uprawnienie zamawiającego do unieważnienia postępowania w sytuacji, w której nie stać go na sfinansowanie zamówienia w takiej wysokości, jaka wynika z otrzymanych ofert. Jednocześnie jest to uprawnienie, a nie obowiązek zamawiającego, ponieważ ustawodawca wskazał w art. 255 pkt 3 PZP na możliwość, a nie obowiązek, zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty

DWUSTRONNIE GWARANCYJNY CHARAKTER KWOTY NA SFINANSOWANIE ZAMÓWIENIA

Mając na uwadze powyższy cel wprowadzenia do PZP kwoty na sfinansowanie zamówienia, można wskazać na dwustronnie gwarancyjny charakter tej kwoty. Innymi słowy, prawidłowo stosowana, kwota na sfinansowanie zamówienia daje określone uprawnienia obu stronom postępowania, tj. zamawiającemu i wykonawcy.

Jednocześnie uprawnienie jednej strony postępowania stanowi równocześnie obowiązek dla drugiej strony (i odwrotnie).

Modelowo wygląda to następująco:

1. UPRAWNIENIE GWARANCYJNE ZAMAWIAJĄCEGO:

   Zamawiający ma prawo unieważnić postępowanie, jeżeli sfinansowanie danego zamówienia przekracza jego rzeczywiste możliwości finansowe i poinformuje o tych możliwościach wykonawców podając kwotę na sfinansowanie najpóźniej przed otwarciem ofert.

   Co ważne, zamawiający nie musi na okoliczność braku możliwości podwyższenia kwoty na sfinansowanie zamówienia przedstawiać jakichkolwiek dowodów lub też opisywać okoliczności faktycznych w tym zakresie (jednakże przedstawienie takiego uzasadnienia, wpisując się w zwiększenie transparentności postępowania, może zdecydowanie zmniejszyć prawdopodobieństwo korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawców).

   OBOWIĄZEK WYKONAWCY:

   Wykonawca wie, że jeśli cena lub koszt jego oferty będzie przekraczać kwotę na sfinansowanie, będzie musiał pogodzić się z unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP.

2. UPRAWNIENIE GWARANCYJNE WYKONAWCY: 

   Wykonawca otrzymuje ustawową ochronę, że jeśli cena lub koszt jego oferty nie będą wyższe niż kwota na sfinansowanie zamówienia, zamawiający nie unieważni arbitralnie postępowania, z powołaniem się na rzekomy brak środków finansowych, w zależności od tego który z wykonawców złożył najkorzystniejszą ofertę lub ofertę z najniższą ceną w danym postępowaniu.

   OBOWIĄZEK ZAMAWIAJĄCEGO:

   Zamawiający wie, że musi zapewnić środki finansowe w wysokości równej kwocie na sfinansowanie zamówienia podanej wykonawcom najpóźniej przed otwarciem ofert.

   
   

Teoretycznie, stosowanie ww. modelu nie powinno sprawiać jakichkolwiek trudności. Praktyka pokazuje jednak, że występują zakłócenia w tym modelu, wywołane nadużywaniem przez zamawiających uprawnień przyznanych przez ustawodawcę.  

O przykładach nadużycia ww. uprawnienia zamawiającego do unieważnienia postępowania - wynikających z aktualnego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych - przeczytacie wkrótce, w kolejnym wpisie na naszym blogu. Już teraz serdecznie Was zapraszamy!