O "ukrytych" dokumentach w SWZ czyli (kolejny) głos rozsądku z Sądu Zamówień Publicznych

W dzisiejszym wpisie napiszemy o swoistym koszmarze każdego zamawiającego i wykonawcy, tj. "ukrytym" głęboko w dokumentacji przetargowej warunku zamówienia, o którego istnieniu przed upływem terminu składania ofert wiedzę miał (być może...) tylko projektant przygotowujący dokumentację techniczną, Warunek ten w skrócie zakłada konieczność załączenia do oferty jakichś dokumentów. Po upływie terminu składania ofert okazuje się - o zgrozo - że dokumenty te załączył do oferty np. tylko jeden z pięciu wykonawców.

Tak, wiemy, że przetargi publiczne (czyli te prowadzone zgodnie z przepisami ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej "PZP") przygotowywane są przez profesjonalistów w stosowaniu PZP (zamawiających), jak również kierowane są do profesjonalistów (wykonawców). W związku z czym obowiązuje ich podwyższony miernik należytej staranności.

Niemniej, życie jest życiem i po obu stronach zakupowej "barykady" pracują tylko (i aż) ludzie (zasadniczo bardzo rozsądni), którzy czasami muszą się po prostu pomylić lub coś przeoczyć.

Zamawiający, który na etapie badania ofert odkrył taki problematyczny, głęboko ukryty warunek zamówienia staje zazwyczaj przed dylematem :

• Czy należy odrzucić każdą ofertę, która jest niezgodna z tym warunkiem zamówienia?

• A może zawsze należy unieważnić przetarg publiczny jako obarczony niemożliwą do usunięcia wadą?

• Czy istnieje jeszcze jakieś inne (zdroworozsądkowe) rozwiązanie, niż obie ww. opcje, pozwalające uratować oferty i przetarg? (rozwiązanie tym bardziej potrzebne, bo sam przetarg trwa np. już ponad pół roku, wpłynęły oferty zawierające rynkowe ceny, a obywatele czekają na inwestycję będącą przedmiotem zamówienia z niecierpliwością, ponieważ np. dotyczy budowy nowego szpitala onkologicznego).

Odpowiedź dla zabieganych - tak, jest inne rozsądne rozwiązanie, które "podpowiedział" Sąd Zamówień Publicznych (czyli najważniejszy, ale i jedyny, aktualnie Sąd w Polsce, rozpoznający skargi na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej) w jednym ze swoich - niestety raczej stosunkowo mało znanych - orzeczeń.

Odpowiedź dla wnikliwych zawiera case study (analiza przypadku) w naszym wpisie ;-)

Na marginesie, nie tak dawno pisaliśmy Wam o innym bardzo ciekawym i zdroworozsądkowym wyroku Sądu Zamówień Publicznych dotyczącym oświadczeń składanych przez wykonawców zagranicznych - polecamy lekturę, link dla ułatwiania znajdziecie tutaj.

PRZEJRZYSTOŚĆ JAKO RATUNEK DLA WYKONAWCY I ZAMAWIAJĄCEGO

Orzeczenie, o którym wspominamy w tytule i na wstępie wpisu, to wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie (czyli Sądu Zamówień Publicznych, SZP) z dnia 13 października 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 50/23.

Wyrok ten to najlepszy dowód na to, że zawsze jest jakieś rozsądne rozwiązanie, nawet w najtrudniejszych prawno-zakupowych przypadkach i przetargach publicznych o ogromnych wartościach (tutaj sprawa dotyczyła postępowania o wartości około miliarda złotych).

Jednocześnie w tym miejscu chcemy jasno podkreślić, że Sąd Zamówień Publicznych oddalił skargę, a zatem przyznał rację Krajowej Izbie Odwoławczej, która wcześniej oddaliła odwołanie. Tym samym słowa uznania należą się również KIO, niemniej dla przejrzystości wywodu skupiamy się wyłącznie na postępowaniu skargowym i wnioskach płynących z ww. wyroku SZP.

Poniżej pokrótce przedstawimy najważniejsze informacje dotyczące stanu faktycznego sprawy i rozstrzygnięcia SZP.

Stan faktyczny:

1. Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na budowę szpitala onkologicznego w formule zaprojektuj-buduj.

2. Zamawiający w załączniku do Programu Funkcjonalno-Użytkowego (PFU, będącym załącznikiem do specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) pn. "Koncepcja wielobranżowa" wskazał, że wymaga złożenia z ofertą dodatkowych dokumentów - dokładny zapis brzmiał: "Wymaga się od Wykonawcy załączenia do oferty deklarację zgodności z polskimi normami, certyfikat RoHS(2), certyfikat PZH wydany przez Państwowy Zakład Higieny oraz certyfikat gwarantujący autentyczność technologii — potwierdzone za zgodność z oryginałem przez wyłącznego dystrybutora na terytorium Polski. Dodatkowo wymaga się załączenia dokumentu potwierdzającego skuteczność technologii w eliminacji zagrożeń mikrobiologicznych z powietrza i z powierzchni, w tym SARS-CoV-2, Klebsiella Pneumoniae NDM-I, Clostridium Difficile, Pseudomonas aeruginosa, Acinetobacter baumannii, MRSA”

3. W specyfikacji warunków zamówienia, tj. SWZ (głównym dokumencie o tej nazwie) zamawiający nie wskazywał, że ww. dokumenty mają być złożone wraz z ofertą, w tym że stanowią one przedmiotowe środki dowodowe (zamawiający nie wymagał w SWZ złożenia jakichkolwiek przedmiotowych środków dowodowych).

4. Jeden z wykonawców (późniejszy odwołujący, a następnie skarżący) złożył ww. dokumenty wraz z ofertą, pozostałych czterech wykonawców nie załączyło do oferty tych dokumentów.

5. Zamawiający wybrał ofertę konkurenta (tańszą o ponad 100 mln zł) skarżącego uznając, że nie wymagał złożenia takich dokumentów wraz z ofertą, ewentualnie, że jeśli nawet wystąpiła rozbieżność w dokumentach zamówienia, to wykonawcy nie mogą płacić za takie rozbieżności.

6. Skarżący wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia pozostałych 4 ofert ze względu na brak złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych (wymaganych według skarżącego zgodnie z treścią ww. problematycznego warunku zamówienia w załączniku do załącznika w SWZ).

7. KIO oddaliła odwołanie skarżącego, potwierdzając tym samym prawidłowość czynności zamawiającego. W efekcie, skarżący wniósł skargę do SZP na wyrok KIO.

8. Zamawiający w odpowiedzi na skargę wskazywał, że przedmiotowy zapis nie stanowi wymagania do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, a jako zawarty w załączniku do PFU zawiera opis rozwiązań, które będę doprecyzowywane w granicach określonych w PFU już na etapie realizacji umowy.

Sąd Zamówień Publicznych:

Tak jak wspominaliśmy, Sąd oddalił skargę, uznając, że problematyczny warunek zamówienia z załącznika do załącznika w SWZ w praktyce nie jest wiążący, jako sprzeczny z zasadą przejrzystości (przypominamy, że zasada ta została wprost wyrażona w art. 16 pkt 2 PZP jako jedna z kluczowych zasad w przetargach publicznych, jak również wynika z orzecznictwa z zakresu zamówień publicznych). Sąd w tym zakresie dokonał wykładni funkcjonalnej problematycznego warunku zamówienia umiejscowionego w załączniku do załącznika w SWZ.

Jednocześnie już w tym miejscu wskazujemy, że orzecznictwo sądów w polskim porządku prawnym nie stanowi źródła prawa, stąd rozważania SZP zawarte w uzasadnieniu wyroku nie stanowią uniwersalnych zasad, które można by odnosić do innych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, ale zostały poczynione w odniesieniu do konkretnego postępowania. Niemniej, warto znać orzecznictwo, w tym takie wyroki jak ten, aby wiedzieć jak prawidłowo stosować obowiązujące przepisy prawa.

A oto najciekawsze - naszym zdaniem - argumenty zawarte w uzasadnieniu ww. wyroku SZP:

1. Sąd przypomniał, że zgodnie ze zbiorem definicji legalnych sformułowanym wyłącznie na potrzeby przepisów PZP, a zawartym w art. 7 PZP przedmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia (pkt 20).

2. Zgodnie z art. 106 ust. 1 zd. 2 PZP, zamawiający ma obowiązek wskazania wymaganych przedmiotowych środków dowodowych w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.

3. SZP wskazał, że specyfikacja warunków zamówienia jest najważniejszym dokumentem zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Za pomocą tego dokumentu zamawiający opisuje swoje potrzeby zakupowe, określa zasady uczestnictwa w postępowaniu oraz podaje inne informacje dotyczące procedury oraz realizacji umowy w sprawie zamówienia publicznego.

4. SZP nadmienił, że podstawową zasadą związaną z opracowaniem SWZ jest zasada przejrzystości wielokrotnie podkreślana w orzecznictwie, w tym w orzecznictwie TSUE (wyrok z 10 maja 2012 roku w sprawie C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284 oraz wyrok z 29 kwietnia 2004 roku w sprawie C-496/99, Komisja Wspólnot Europejskich v. (...)SpA, EU:C:2004:236), zgodnie z którą wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w specyfikacji warunków zamówienia w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który po pierwsze pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność wykonawcom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a po drugie umożliwi zamawiającemu faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg.

5. Program funkcjonalno-użytkowy stanowi załącznik do SWZ, a tym samym jego integralną część.

6. Jednocześnie Sąd przypomniał, że przy realizacji inwestycji w ramach formuły "zaprojektuj i wybuduj" naturalną konsekwencją swobody wykonawców w ustaleniu i sprecyzowaniu sposobu uzyskania założeń ujętych w PFU jest dowolność wyboru metod i sposobu realizacji prac budowlanych. Swoboda ta jest ograniczona jedynie efektami założeń funkcjonalnych ujętych w powyższym dokumencie.

7. Sąd wskazał, że analizując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie sposobu umiejscowienia wymagania do złożenia wraz z ofertą wskazanych dokumentów – certyfikatów i dokumentu potwierdzającego skuteczność technologii - przez pryzmat doświadczenia jakie Sąd posiada w zakresie badania licznej dokumentacji przetargowej, w tym w formule projektuj i buduj, należy wskazać, że takie umiejscowienie wymagania do złożenia przedmiotowych środków dowodowych jest niespotykane. Sąd Okręgowy uważa taką praktykę za nieprawidłową. Nasuwa to bowiem niejednorodną interpretację dokumentów zamówienia oraz stanowi złamanie zasady związanej z opracowaniem specyfikacji warunków zamówienia czyli zasady przejrzystości.

8. Umiejscowienie wymagania do złożenia przedmiotowego środka dowodowego w załączniku do załącznika do SWZ niewątpliwie nie zasługuje na uznanie za przejrzyste zawarcie wymagania o kluczowym znaczeniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Potwierdzeniem tego również fakt, że tylko skarżący złożył te dokumenty wraz z ofertą.

9. W ocenie Sądu, specyfika projektu zaprojektuj-buduj również przemawia za tym, że nie było konieczności wskazania w ofercie konkretnej technologii przez wykonawców. Zaoferowanie w tym zakresie konkretnego rozwiązania już na etapie składania oferty wiązałoby wykonawcę i uniemożliwiło dostęp Zamawiającemu do najnowszych, najbardziej optymalnych technologii na moment ich rzeczywistej adaptacji do obiektu. Podkreślał to także sam zamawiający, wskazując, że wymaganie prze niego takiej dokumentacji już przy składaniu ofert byłoby nielogiczne.

10. Co ciekawe, powyższego zapatrywania Sądu nie zmieniał fakt, że zamawiający odpowiadał na pytanie dotyczące spornego warunku zamówienia (jeden z wykonawców proponował zamawiającemu rezygnację z wymogu wyposażenia central wentylacyjnych w moduły promieniowej jonizacji katalitycznej) i nie zgodził się na rezygnację z tego warunku zamówienia.  W ocenie Sądu pytanie wykonawcy w żaden sposób nie rozstrzygało kwestii podniesionych w odwołaniu i w skardze, tzn. czy certyfikaty i dokument potwierdzający skuteczność technologii stanowią przedmiotowe środki dowodowe, lecz wskazywało jedynie na to, że zamawiający nie rezygnuje z wymogu wyposażenia central wentylacji nawiewnej w system aktywnej dezynfekcji oparty o technologię promieniowej jonizacji katalitycznej z powłoką hydrofilową zapewniającą ciągłą, 24 godzinną czystość mikrobiologiczną powietrza i powierzchni.

11. Sąd podkreślił, że dla zachowania przejrzystości postępowania w szczególności dokumentacji postępowania oraz jasności elementów określających jego przeprowadzenie, należało uznać, że problematyczny zapis z załącznika do PFU nie przewidywał przedmiotowych środków dowodowych.

12. Sąd miał na uwadze, że załączniki do specyfikacji warunków zamówienia stanowią jego integralną część, jednakże nie zmienia to faktu, że zawarcie kluczowych wymagań w ramach SWZ powinno odbyć się sposób przejrzysty. Zawarcie tak znaczącego wymagania jak obowiązek złożenia przedmiotowego środka dowodowego w załączniku do załącznika do SWZ, łamie zasadę przejrzystości i pomimo, iż literalnie należałoby uznać, że wymóg został zawarty w ramach dokumentów stanowiących integralną część SWZ, to wykładnia funkcjonalna nie pozwala na uznanie, że ten wymóg został umiejscowiony prawidłowo i jest skuteczny jako wymóg załączenia przedmiotowych środków dowodowych.

13. Na zakończenie, Sąd wskazał, że nie sposób uznać, iż w ramach przedmiotowego przetargu publicznego doszło de facto do zmiany SWZ po upływie terminu składania ofert. W ocenie Sądu dokonano jedynie oceny znaczenia dokumentów wskazanych w załączniku do PFU, których opis budził niejednorodną interpretację wykonawców. Wykładnia postanowień załącznika została dokonana w zgodzie z kluczowymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego określonymi w art. 16 ustawy PZP.

14. Reasumując, sporne certyfikaty i dokument potwierdzający skuteczność technologii zawarte w załączniku do PFU nie stanowiły przedmiotowych środków dowodowych, tym samym żądanie odrzucenia ofert konkurentów skarżącego, z powodu niezałączenia ww. dokumentów do ofert, było niezasadne.

Na zakończenie przypominamy, że tradycyjnie lepiej zapobiegać, niż leczyć - stąd apelujemy do zamawiających o uważne przygotowywanie dokumentacji przetargowych, a do wykonawców o uważną lekturę udostępnionych dokumentów i skrupulatne przygotowywanie ofert.

Niemniej orzeczenia takie jak omówione powyżej pozwalają sądzić, że na gruncie PZP nie ma sytuacji zarówno beznadziejnych, jak i oczywistych. Tradycyjnie przypominamy, że tam gdzie odpowiedzi na nasze pytania nie udziela wprost PZP (niestety, przeważnie), takiej odpowiedzi musimy poszukiwać sami, kierując się podstawowymi zasadami udzielania zamówień i (niepisaną) zasadą zdrowego rozsądku.

Niezależnie od powyższego, aby uniknąć potencjalnych błędów w stosowaniu PZP zachęcamy do zapoznania się z publikacjami naszej Kancelarii, w tym przewodnikiem pt. "Jak wystartować w przetargu publicznym".