O kluczowym zadaniu czyli jak zgodnie z PZP wyłączyć podwykonawstwo?

Dzisiejszy wpis poświęcamy zagadnieniu wyłączenia podwykonawstwa na gruncie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (PZP). Jest to bardzo ciekawe, niemniej trochę kłopotliwe w zastosowaniu, rozwiązanie. Ale spokojnie, chętnie wszystko wyjaśnimy :-)

W zamówieniach publicznych obowiązuje generalna zasada dopuszczalności realizacji zamówienia przy pomocy podwykonawców. Zgodnie z art. 462 ust. 1 PZP, wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Na marginesie przypominamy, że zasadniczo PZP nie daje wykonawcy uprawnienia do zlecenia podwykonawcom 100% realizacji zamówienia (więcej o tym możecie znaleźć w naszym wpisie pt. "Czy wykonawca może wszystko zlecić podwykonawcom?").

Art. 462 ust. 1 PZP jest swoistym powieleniem rozwiązania wynikającego z Kodeksu cywilnego (KC - który to kodeks zgodnie z art. 8 ust. 1 PZP stosujemy w zakresie nieuregulowanym w PZP). Zgodnie z art. 356 par. 1 KC, wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. A zatem również w Kodeksie cywilnym obowiązuje zasada możliwości korzystania z podwykonawców, a obowiązek osobistego świadczenia jest wyjątkiem.

Niemniej PZP od powyższej zasady przewiduje również ważny wyjątek. Jest nim uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 121 PZP. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający może zastrzec obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań dotyczących:

1) zamówień na roboty budowlane lub usługi lub

2) prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.

Czy powyższe uprawnienie zamawiającego ma charakter bezwarunkowy? Czy jednak uprawnienie to nie jest bezwarunkowe i zamawiający musi pamiętać o pewnych zasadach, którymi musi się kierować, aby prawidłowo wskazać takie kluczowe zadania?

Odpowiedź "dla zabieganych": uprawnienie z art. 121 PZP nie ma bezwarunkowego charakteru, a jego zastosowanie uzależnione jest od obiektywnej potrzeby zamawiającego, której zaspokojeniu ma służyć udzielenie danego zamówienia, w tym wyłączenie podwykonawstwa.

Odpowiedź "dla wnikliwych" znajdziecie poniżej.

WARUNKOWOŚĆ UPRAWNIENIA ZAMAWIAJĄCEGO Z ART. 121 PZP

Rozwiązanie wprowadzone do art. 121 PZP stanowi efekt implementacji do polskiego porządku prawnego art. 63 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE (dalej jako Dyrektywa klasyczna). Zgodnie z tym przepisem, w przypadku zamówień na roboty budowlane, zamówień na usługi oraz prac związanych z rozmieszczeniem lub instalacją w ramach zamówienia na dostawy, instytucje zamawiające mogą wymagać, aby określone kluczowe zadania były wykonywane bezpośrednio przez samego oferenta lub, w przypadku oferty złożonej przez grupę wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, przez uczestnika tej grupy.

Zarówno przepisy Dyrektywy klasycznej, jak i PZP, nie zawierają definicji legalnej „kluczowego zadania” oraz nie dają wytycznych podmiotom stosującym te przepisy jak należy rozumieć to określenie. A kwestia prawidłowej interpretacji tego określenia jest niezwykle istotna, przede wszystkim ze względu na fakt, że art. 121 PZP zawiera wyjątek od ważnej zasady, tj. możliwości korzystania z podwykonawców na etapie realizacji zamówienia. Jedną z podstawowych zasad prawidłowej wykładni przepisów prawa jest zasada wynikająca z łacińskiej paremii „exceptiones non sunt extendendae”, co w przekładzie na polski oznacza „wyjątków nie należy interpretować rozszerzająco”.

Mając na uwadze powyższe, uprawnienie zamawiającego, o którym mowa w art. 121 PZP, jako wyjątek od ważnej zasady, nie jest bezwarunkowe. Jest właśnie limitowane prawidłową interpretacją określenia „kluczowe zadanie”, z uwzględnieniem jak najwęższej wykładni tego określenia. Pewną pomocą w prawidłowej wykładni mogą być zasady ogólne udzielania zamówień (przede wszystkim zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości, proporcjonalności oraz równego traktowania wykonawców), poglądy doktryny (przede wszystkim Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych) oraz orzecznictwo.

STANOWISKO UZP W ZAKRESIE INTERPRETACJI „KLUCZOWEGO ZADANIA”

W komentarzu do PZP pod redakcją między innymi Prezesa UZP (wydanie II z 2023 r.), w skrócie, wskazuje się na następujące kwestie związane z prawidłową interpretacją określenia „kluczowego zadania”:

1. Zarówno w Dyrektywie klasycznej, jak i PZP, zwrot ten jest celowo niedookreślony, wprowadzony po to, aby pozostawić zamawiającemu pewną swobodę ograniczenia podwykonawstwa.

2. Zamawiający jest upoważniony, aby określając, które zadanie jest kluczowe, brać pod uwagę szereg czynników, takich jak charakter, zakres, znaczenie lub przeznaczenie robót budowlanych, usług czy dostaw.

3. Ocena zamawiającego zawsze musi się odbywać w konkretnej sytuacji i na tle konkretnego stanu faktycznego – a zatem próby stworzenia definicji ogólnej muszą być skazane na niepowodzenie.

4. „Kluczowe zadania” to zadania istotne, krytyczne, wrażliwe z punktu widzenia zagwarantowania należytego wykonania zamówienia i dlatego wymagające wykonania przez podmiot, którego kwalifikacje zostały zweryfikowane w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

5. Zamawiający musi ściśle określić zakres kluczowych zadań – w tym zakresie niedopuszczalne są klauzule, które w sposób abstrakcyjny nakładają ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa w części zamówienia określonej procentowo.

WYROK KIO – WYTYCZNE W ZAKRESIE PRAWIDŁOWEJ INTERPRETACJI KLUCZOWEGO ZADANIA

Jak zazwyczaj, w przypadku problemów związanych z interpretacją poszczególnych przepisów PZP, warto sięgnąć do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Jedno z orzeczeń KIO, tj. wyrok z dnia 5 lipca 2021 r. (sygn. akt 1381/21, 1388/21) właśnie dotyczył kwestii tego, jak należy prawidłowo oznaczyć „kluczowe zadanie” w rozumieniu art. 121 PZP. Wyrok ten dostarcza wielu praktycznych wskazówek.

Stan faktyczny:

1. Zamawiający prowadził przetarg na zaprojektowanie i wybudowanie obwodnicy.
   

2. W treści specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) zamawiający, korzystając z uprawnienia z art. 121 PZP, sformułował wymaganie, by minimum 80% prac nawierzchniowych było realizowane osobiście przez wykonawcę, bez podwykonawców (w tym zakresie zamawiający również wyłączył poleganie na zasobach podmiotów trzecich).
   

3. Jeden z wykonawców wniósł odwołanie na powyższą treść SWZ, zarzucając zamawiającemu naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego zamawiający nieprawidłowo oznaczył kluczowe zadanie i wyłączył w tym zakresie podwykonawstwo.

KIO przyznała rację odwołującemu, stwierdzając niezgodność zaskarżonego zapisu z PZP. Szczególnie ciekawe są rozważania KIO dotyczące tego, jakie okoliczności mogą przesądzać o posiadaniu przez dane zadanie cechy „kluczowości”. A oto kilka najciekawszych tez z tego orzeczenia wraz z odpowiednimi fragmentami uzasadnienia:

• Decyzja zamawiającego, korzystającego z uprawnienia, o którym mowa w art. 121 PZP, nie może być arbitralna, ale powinna następować wyłącznie w sytuacjach możliwych do uzasadnienia w obiektywny sposób. Zamawiający nie może stawiać wymagań ponad swe obiektywne potrzeby.

„zgodnie z zasadą exceptiones non sunt extendendae, pojęcie „kluczowego zadania” użyte w art. 121 pkt 1 Pzp nie może być wykładane dowolnie, w sposób umożliwiający zamawiającemu arbitralne ustalanie obowiązku osobistego wykonania zamówienia przez wykonawcę. Decyzja zamawiającego o uznaniu części danego zamówienia za kluczowe może wpływać na konkurencję na rynku, powinna zatem następować wyłącznie w sytuacjach, które można uzasadnić w obiektywny sposób. Zamawiający nie może bowiem stawiać wymagań ponad swe obiektywnie uzasadnione potrzeby."

• Krajowa Izba Odwoławcza przywołała definicję „kluczowej części zamówienia” (poprzednio obowiązująca ustawa z 2004 r. używała takiego określenia, zamiast „kluczowego zadania”) oraz wskazała, że w pewnych przypadkach może być uzasadnione zastrzeżenie takiej części z wykorzystaniem opisu procentowego.

„Za kluczowe części zamówienia należy uznać prace, które stanowią elementy danego zamówienia o takiej wadze i znaczeniu, że ich wykonanie wymaga osobistego zaangażowania wybranego wykonawcy, którego kompetencje oraz osobista odpowiedzialność wobec zamawiającego powinny zwiększyć szanse na wykonanie tego szczególnego elementu, a w następstwie również całego przedmiotu zamówienia, z należytą starannością (por. wyrok KIO z 27 maja 2019 r. sygn. akt KIO 867/19 oraz z 21 września 2021 r. sygn. akt KIO 1837/17). (…) Przedstawiona argumentacja uzasadnia również uznanie, że ustalenie przez zamawiającego kluczowej części zamówienia jako 80% nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni nastąpiło w sposób całkowicie arbitralny. Jakkolwiek brak jest podstaw do wykluczenia a limine możliwości zastrzeżenia kluczowej części zamówienia z zastosowaniem opisu procentowego, to zastrzeżenie takie powinno być dokonywane w szczególnie uzasadnionych przypadkach.”

• KIO wskazała na kilka okoliczności, które w jej ocenie przesądziły o tym, że zastrzeżone przez zamawiającego do osobistego wykonania przez wykonawcę zadanie (80% prac nawierzchniowych), nie może być uznane za kluczowe:

OKOLICZNOŚĆ PIERWSZA czyli brak wskazania przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu zastrzeżonego do osobistego wykonania zakresu prac.

„w opisie zamówienia zawartym w ogłoszeniu o zamówieniu zamawiający nie odniósł się do prac dotyczących nawierzchni. Ogłoszenie zawiera wyliczenie 26 robót budowlanych koniecznych do wykonania przedmiotowego zamówienia, jednak nie wymienia ani prac dotyczących nawierzchni trasy głównej, ani wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co przeczy kluczowemu charakterowi tych prac.”

OKOLICZNOŚĆ DRUGA czyli brak wykazania przez zamawiającego, że zastrzeżone do osobistego wykonania prace mają, w konkretnych okolicznościach, największe znaczenie dla zamawiającego. Jednocześnie KIO wskazała, że żądanie osobistego wykonania kluczowego zadania nie może być prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy realizacji zamówienia o strategicznym znaczeniu – takie zastrzeżenie musi wynikać z obiektywnych okoliczności, mogących uzasadniać, że realizacja danego zakresu prac przez podwykonawcę doprowadzi do wad zamówienia.

„Izba podziela pogląd zawarty w wyroku z 12 stycznia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 3321/20, zgodnie z którym „postawienie wymagania w zakresie osobistego wykonania nie może być jednak prostą reakcją na potrzebę wzmożonej pieczołowitości przy wykonaniu strategicznego zamówienia. Aby dany fragment przedmiotu zamówienia uznać za kluczowy i zobowiązujący wykonawcę do jego osobistego wykonania, niewystarczające jest strategiczne znaczenie zamówienia, gdyż przepisy ustawy nie różnicują w tym zakresie obowiązków zamawiającego w zależności od wagi i rangi danego zamówienia. Zastrzeżenie takie winno opierać się na zindywidualizowanych, obiektywnych okolicznościach zdatnych wykazać, że powierzenie wykonania zadania w danym zakresie podwykonawcy może rzeczywiście prowadzić do wad wykonania zamówienia. Zamawiający, w obliczu mankamentów wykonywania wcześniejszych umów powinien był ocenić, czy trudności te były incydentalne, czy też systemowe, a nadto winien był rozważyć podjęcie innych działań w postępowaniu dla zwiększenia prawidłowości wykonywanych prac”.

OKOLICZNOŚĆ TRZECIA czyli mało skomplikowany charakter prac, zastrzeżonych do osobistego wykonania przez wykonawcę.

„roboty (…) zastrzeżone przez zamawiającego jako kluczowe nie są skomplikowane, ani wysoce specjalistyczne. Przeciwnie, należy uznać, że mają one charakter powtarzalny i powszechny, co potwierdza lektura odpowiedzi na odwołanie. Wiedza posiadana przez skład orzekający z urzędu oraz doświadczenie życiowe skłania do przekonania, że trudniejsze projektowo i konstrukcyjnie oraz rzadziej zamawiane są obiekty mostowe, które nie zostały zastrzeżone przez zamawiającego.”

OKOLICZNOŚĆ CZWARTA czyli procentowo określona cześć danego rodzaju robót jako zadanie kluczowe (tutaj: 80% prac dotyczących nawierzchni) może nie być uznana za kluczową, jeśli standard jakościowy części, w której dopuszcza się podwykonawstwo, jest identyczny.

„prace dotyczące nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni zastrzeżone przez zamawiającego mają zostać wykonane w takim samym standardzie jakościowym, jak pozostałe 20%, w odniesieniu do których zamawiający dopuścił możliwość posłużenia się podwykonawcami. Brak jest zatem podstaw do uznania, że ich szczególny charakter uzasadnia konieczność wykonania przez wykonawcę.”

OKOLICZNOŚĆ PIĄTA czyli przekonanie zamawiającego, że dzięki ograniczeniu podwykonawstwa będzie łatwiej zarządzać realizacją inwestycji (kwestie organizacyjne oraz związane z odpowiedzialnością zamawiającego względem podwykonawców) to za mało, by uznać, że zastrzeżenie kluczowego zadania było prawidłowe (temu służą inne instytucje ustawowe).

„podniesiony przez zamawiającego argument dotyczący płynności wykonania zamówienia uzasadnia tezę, że przyczyną dokonania zastrzeżenia nie były wymagania wynikające z opisu przedmiotu zamówienia, jego złożoności, charakterystyki, szczególnych wymagań związanych z jego wykonaniem. Stanowisko i argumentacja prezentowane przez zamawiającego skłaniają do przekonania, że przyczyną zastrzeżenia były względy w dużej mierze organizacyjne oraz związane z odpowiedzialnością zamawiającego wobec podwykonawców. Współpraca z jednym wykonawcą bezpośrednio odpowiedzialnym przed zamawiającym sprzyja zmniejszeniu zaangażowania kadrowego, czasowego etc. związanego z obsługą procesu inwestycyjnego, w porównaniu z sytuacją, gdzie umowę wykonuje wiele podmiotów. Ponadto sytuacja taka ogranicza ryzyko związane z zapłatą wynagrodzenia należnego podwykonawcom. W ocenie Izby szybkości i sprawności wykonania zamówienia, czyli - posługując się określeniem użytym przez zamawiającego - płynności wykonania zamówienia, służą inne instytucje ustawowe, w tym odpowiednie ustalenie kryteriów oceny ofert i ich znaczenia oraz adekwatne do założonych celów warunki udziału w postępowaniu."

OKOLICZNOŚĆ SZÓSTA czyli brak postawienia warunku udziału w zakresie prac, które zastrzega zamawiający jako kluczowe zadanie, może przesądzać, że zastrzeżenie takie było nieprawidłowe.

„o braku szczególnego charakteru prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni świadczą również warunki udziału w postępowaniu opisane przez zamawiającego. Zamawiający w żadnym z nich nie wymagał kompetencji w wykonaniu prac, które zastrzegł jako kluczowe. Nie przekonuje argumentacja zamawiającego, że taki stan rzeczy ma na celu rozszerzenie konkurencji. Wykonanie części zamówienia zastrzeżonych jako kluczowe wymaga ze względu na ich charakter, sprawdzenia kompetencji wykonawcy niezbędnych do prawidłowego wykonania tych prac. Ponadto pogląd o rozszerzeniu konkurencji, w sytuacji, gdy zamawiający dokonuje zastrzeżenia 80% prac dotyczących nawierzchni trasy głównej oraz wykonania pozostałych warstw konstrukcji nawierzchni, co kształtuje konkurencyjność postępowania, wydaje się być wewnętrznie sprzeczny."

Każdy zamawiający, zanim podejmie decyzję o zastrzeżeniu danego zakresu zamówienia jako kluczowego zadania, powinien odpowiedzieć sobie na pytanie: w jaki sposób takie zastrzeżenie wpłynie na jakość realizacji zamówienia? Bo to temu celowi w rzeczywistości służy uprawnienie, o którym mowa w art. 121 PZP.

Kolejne pytanie, na które musi odpowiedzieć zamawiający, to czy takie oznaczenie kluczowego zadania jest niezbędne do osiągnięcia zakładanej jakości? W ten sposób urzeczywistniona zostanie zasada proporcjonalności, przez pryzmat której musi być interpretowane każde wymaganie zawarte w dokumentach zamówienia.

Jednocześnie należy pamiętać, że każde zamówienie jest inne i to, co w jednym przypadku będzie zasadnie postawionym kluczowym zadaniem, w innym może nie być uzasadnione. Niemniej przepis – zarówno w Dyrektywie klasycznej, jak i PZP –  jest i zamawiający ma prawo z niego korzystać, oczywiście pod warunkiem, że uzasadnione to będzie jego obiektywną potrzebą, której zaspokojeniu ma służyć udzielenie danego zamówienia.