Czy wykonawca może wszystko zlecić podwykonawcom?

Ten wpis chcemy poświęcić tematyce podwykonawstwa w zamówieniach publicznych. A dokładniej temu, czy są jakieś przeciwskazania, aby wykonawca zlecił całość realizacji zamówienia podwykonawcom, a sam zajął się, np. organizacją i koordynacją pracy podwykonawców, kontaktami z zamawiającym lub sprawami harmonogramowo-finansowymi?

Powyższy model występuje w praktyce np. w postaci generalnego wykonawstwa, gdzie zawiera się umowę z tzw. GRI (generalnym realizatorem inwestycji), który przy pomocy podwykonawców realizuje duże, często zaawansowane technologicznie projekty.

Może wystąpić również model zbliżony do powyższego, w którym generalny realizator inwestycji realizuje osobiście część zasadniczego świadczenia na rzecz zamawiającego (wbija przysłowiową "łopatę w ziemię").

Należy zauważyć, że zgodnie z Kodeksem Cywilnym (KC) oba powyższe modele są dopuszczalne. Art. 356 par. 1 KC stanowi, że wierzyciel może żądać osobistego świadczenia dłużnika tylko wtedy, gdy to wynika z treści czynności prawnej, z ustawy albo z właściwości świadczenia. A zatem obowiązuje generalna zasada możliwości korzystania z podwykonawców, a obowiązek osobistego świadczenia jest wyjątkiem.

Dla przypomnienia, w zamówieniach publicznych również stosujemy Kodeks Cywilny i to wprost, zarówno do czynności zamawiającego, wykonawców lub uczestników konkursu, jak i do umów w sprawach zamówień publicznych, jeżeli przepisy Prawa zamówień publicznych nie stanowią inaczej (art. 8 ust. 1 PZP).

A zatem wobec powyższego, kluczowe jest brzmienie PZP i wykładnia jego poszczególnych postanowień, W tym zakresie bezcenną pomocą jest orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) i Sądu Zamówień Publicznych (SZP). Tradycyjnie, chcemy przeanalizować zagadnienie stanowiące temat niniejszego wpisu opierając się na konkretnej sprawie, która znalazła rozstrzygnięcie w najnowszym orzecznictwie.

Orzeczenia te są tym bardziej cenne, że być może kształtują linię orzeczniczą w zakresie podwykonawstwa. Jest to możliwe, ponieważ pod rządami nowego PZP wszystkie skargi na orzeczenia KIO rozpatruje tylko jeden sąd - Sąd Zamówień Publicznych, którym jest Sąd Okręgowy w Warszawie. A to właśnie ten sąd wydał wyrok w omawianej przez nas sprawie.

ZAKAZ ZLECANIA REALIZACJI CAŁOŚCI ZAMÓWIENIA PRZEZ PODWYKONAWCÓW - NAJNOWSZE ORZECZNICTWO

W dniu 5 maja 2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok o sygn. akt XXIII Zs 11/21, w którym potwierdził prawidłowość rozstrzygnięcia KIO, zawartego w wyroku z dnia 7 grudnia 2020 r. o sygn. akt 2971/20, 2976/20.

W obu orzeczeniach, na podstawie przepisów przejściowych, prawem materialnym była poprzednio obowiązująca ustawa, tj. PZP z 2004 r. Niemniej rozstrzygnięcia te są aktualne również pod rządami nowego PZP z 2019 r., obowiązującego od stycznia 2021 r.

Aby łatwiej czytało poniższe cytaty. podajemy "odpowiedniki" starych przepisów w nowym PZP:

• art. 36a ust. 1 PZP z 2004 r. - aktualnie to art. 462 ust. 1 obowiązującego PZP.

• art. 36a ust. 2 PZP z 2004 r. - aktualnie to art. 121 obowiązującego PZP.

• art. 7 ust. 3 PZP z 2004 r. - aktualnie to art. 17 ust. 2 obowiązującego PZP.

• art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP z 2004 r. - aktualnie to art. 226 ust. 1 pkt 3 obowiązującego PZP.

STAN FAKTYCZNY SPRAWY:

1. Zamawiający prowadził przetarg z obszaru IT na usługę opieki serwisowej i wsparcia posiadanego przez siebie oprogramowania.

2. W treści oferty jednego z wykonawców (tego, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza) zostało wskazane, że wykonawca będzie realizować zamówienie przy pomocy dwóch podwykonawców: E... w zakresie przyjmowania zgłoszeń w systemie teleinformatycznym i obsługi finansowej oraz C... w zakresie usług serwisowych i wsparcia posiadanego przez zamawiającego oprogramowania. Jednocześnie podwykonawca C... miał być również podmiotem udostępniającym swoje zasoby (przede wszystkim doświadczenie) wykonawcy, w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.

3. Wykonawca, który nie wygrał przetargu, wniósł odwołanie zarzucając zamawiającemu m.in. to, że zaniechał odrzucenia, wybranej jako najkorzystniejszej, oferty konkurenta w przetargu, ze względu na sprzeczność z postanowieniami ustawy (art. 89 ust. 1 pkt 1 PZP z 2004 r.).

4. Sprzeczność powyższa miała polegać na tym, że w ocenie odwołującego wybrany wykonawca miał zamiar realizować zamówienie wyłącznie przy udziale podwykonawców, podczas gdy PZP nie daje ku temu podstaw.

CO NA TO KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA?

Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację odwołującemu, uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu odrzucenie pierwotnie wybranej oferty.

Warto przytoczyć kilka fragmentów tego orzeczenia i poznać argumenty KIO.

• Przepisy PZP nie pozwalają, aby wykonawca zlecił całość realizacji zamówienia podwykonawcom. Nie zmienia tego stanu rzeczy uprawnienie zamawiającego do wskazania kluczowych części zamówienia (w obowiązującym PZP zwanych "kluczowymi zadaniami"), które musi osobiście zrealizować wykonawca. Brak skorzystania z tego uprawnienia nie oznacza, że wykonawca może zlecić realizację całości zamówienia podwykonawcom.

W ocenie Izby analiza ww. przepisów ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że zakazane jest zlecenie całości zamówienia przez wykonawcę jego podwykonawcom. Powyższą wykładnię potwierdza literalne brzmienie art. 36a ust. 1 ustawy Pzp, w którym dopuszczona została możliwość powierzenia jedynie części zamówienia podwykonawcy. Powyższej interpretacji nie przeczą dalsze przepisy ustawy Pzp, w tym ust. 2 art. 36a ustawy. W ocenie Izby przepis ten uprawnia jedynie zamawiającego do określenia takich części zamówienia, które muszą zostać wykonane przez wykonawcę z uwagi na ich kluczowy charakter lub rodzaj prac w ramach zamówienia na dostawy. Nie oznacza to jednak, że brak takiego zastrzeżenia w postanowieniach specyfikacji, skutkuje dopuszczalnością powierzenia całości zamówienia podwykonawcom.

• Na poparcie swojego stanowiska Krajowa Izba Odwoławcza przywołała uchwałę KIO wydaną w wyniku rozpatrzenia zastrzeżeń od kontroli uprzedniej Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych o sygn. akt KIO/KU 67/16.

Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w uchwale KIO z dnia 4 listopada 2016 r., KIO/KU 67/16, w której wskazano, że: „Jednakże uprawnienie to nie zmienia treści ust. 1 art. 36a ustawy Pzp, bowiem ani zamawiający ani wykonawca nie mogą zdecydować, iż w danym zamówieniu możliwe będzie podzlecenie całości zadania do wykonania. Zatem, zamawiający w ramach uprawnienia wynikającego z ust. 2 art. 36a ustawy Pzp może jedynie dokonać wyboru konkretnych elementów (części zamówienia), co do których nie będzie działał art. 36a ust.1 ustawy Pzp. Jeśli więc zamawiający nie określił zakazu rodzajowego dla części robót, co do których obowiązuje zakaz podzlecenia, to oznacza to, że jedynie powtórzył zasadę zakazu podzlecenia całości zamówienia określoną w art. 36a ust. 1 ustawy Pzp.”

• KIO wskazała, że dopuszczenie możliwości zlecania podwykonawcom realizacji całości zamówienia oznaczałoby, iż byłyby obchodzone przepisy PZP nakazujące udzielanie zamówień wyłącznie wykonawcom wyłonionym zgodnie z PZP (de facto oznaczałoby to udzielenie zamówienia podwykonawcom, a nie wykonawcy).

Należy również wskazać, iż zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy, a nie podwykonawcy. Powyższe jest o tyle istotne, iż działania podejmowane przez wykonawcę, który zleca część prac do wykonania podwykonawcy nie mogą być postrzegane jako obejście przepisów ustawy Pzp polegające w istocie na udzieleniu zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy (por. wyrok KIO z dnia 27 lutego 2020 r. sygn. akt: KIO 299/20).

• Co bardzo istotne, KIO oceniła również charakter czynności (nazywając je czynnościami o charakterze organizacyjno-koordynacyjnym) wykonywanych przez wykonawcę (polegających np. na zarządzaniu realizacją umowy, na organizacji i koordynacji prac podwykonawców, na dbaniu o prawidłową realizację prac), wskazując, że nie mają one bezpośredniego przełożenia na wykonywanie przedmiotu zamówienia. W ocenie KIO mają one charakter poboczny względem zasadniczego przedmiotu zamówienia, a ich wykonanie nie spowoduje, że wykonawca nabędzie doświadczenie umożliwiające mu udział w podobnych zamówieniach w przyszłości.

Izba wskazuje, iż podnoszone przez wykonawcę ... czynności jak: zarządzanie realizacją umowy, organizacja i koordynacja prac podwykonawców, dbanie o prawidłową realizację prac, rozliczanie godzin usług dodatkowych, udział w czynnościach odbiorowych z Zamawiającym, organizacja spotkań projektowych, wystawianie faktur, przyjmowanie faktur od podwykonawców, dbanie o przepływy finansowe, obsługa prawna projektu, obsługa administracyjna, dochodzenie ewentualnych roszczeń nie mają bezpośredniego przełożenia na wykonywanie przedmiotu niniejszego zamówienia obejmującego świadczenie usług serwisowych i wsparcia oprogramowania .... Powyższe czynności mają charakter poboczny względem zasadniczego przedmiotu zamówienia, a ich wykonanie przez ... nie spowoduje, że Wykonawca nabędzie określone doświadczenie umożliwiające mu w przyszłości udział w kolejnych zamówieniach zbliżonych rodzajowo do niniejszego. Co więcej, wskazać należy, iż sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie powołał się na wyrok Izby z dnia 18 maja 2018 r. sygn. akt: KIO 862/18, w którym wskazano, że: »jeżeli wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego tylko koordynuje realizację zamówienia publicznego, to należałoby uznać, że przekroczył dopuszczalną w świetle ustawy Pzp możliwość powierzenia podwykonawcom zlecenia „części” zamówienia”.« W ocenie składu orzekającego ww. czynnościom wskazanym przez Przystępującego ... nie można przypisać innego charakteru jak właśnie organizacyjno – koordynacyjnego.

CO NA TO SĄD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH?

Z powyższym rozstrzygnięciem KIO nie zgodził się wykonawca, którego oferta miała zostać odrzucona i wniósł skargę do Sądu Zamówień Publicznych.

Sąd przyznał jednak rację KIO i oddalił skargę. A oto kilka najciekawszych, w naszej ocenie, wniosków płynących z tego orzeczenia.

• Sąd odwołał się do przepisów prawa unijnego i krajowego w zakresie zamówień publicznych, zgodnie z którymi podwykonawstwo jest co prawda dopuszczalne, ale nie dotyczy to sytuacji, w której wykonawca chciałby zlecić podwykonawcom realizację całości zamówienia. Tym samym w ocenie Sądu wykładnia literalna nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie i zlecenie całości zamówienia podwykonawcom jest niedopuszczalne.

W tym miejscu Sąd Okręgowy pragnie przedstawić kilka uwag dotyczących interpretacji dotyczących powierzenia wykonania przedmiotu zamówienia przez podwykonawców. Nie ulega wątpliwości, że na gruncie prawa zamówień publicznych, zarówno na poziomie prawodawstwa Unii Europejskiej, jak i regulacji krajowych, możliwe jest wykorzystanie podwykonawstwa w trakcie realizacji zamówienia publicznego. Dyrektywa (...) w przepisie 71 ust. 2 konsekwentnie posługuje się pojęciem "any share of the contract it may intend to subcontract", nie pozostawiając zaś alternatywy w postaci "all of the contract", a więc nie dopuszczając możliwości wskazania, że całość zamówienia będzie realizowana przez podwykonawcę. W konsekwencji implementacji dyrektyw zamówieniowych z 2014 r. zarówno w przepisach ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówień publicznych (art. 2 pkt 9b) jak i w przepisach ustawy z dnia 11 września 2019 r. tejże ustawy (art. 7 pkt 27) wprowadzono definicję umowy o podwykonawstwo, w których wyraźnie wskazano, że są to umowy na mocy których odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązują się wykonać część zamówienia. Co więcej ustawodawca konsekwentnie w art. 36a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. jak i w nowelizacji z dnia 11 września 2019 r. w art. 462 ustawy Prawo zamówień publicznych określił, że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy. Podkreślić należy, że wykładnia literalna obu norm nie pozostawia wątpliwości interpretacyjnych, że podwykonawstwo całości zamówienia nie jest możliwe.

• Sąd podzielił argumentację KIO i potwierdził, że dopuszczenie do możliwości realizacji zamówienia w całości przez podwykonawców oznaczałoby obejście przepisów prawa właściwych dla zamówień publicznych.

Przyjęcie odmiennej interpretacji dopuściłoby sytuację, w których poprzez zlecenie realizacji całości zamówienia publicznego podwykonawcy, zamawiający de facto udzielałby zamówienia podwykonawcy, a nie wykonawcy - pomijając w ten sposób regulację prawa zamówień publicznych. A taka sytuacja byłaby niezgodna zarówno z zasadą udzielania zamówienia jedynie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa jak i zasadą transparentności. Oznaczałoby to również akceptację pozorności czynności złożenia oferty przez rzekomego wykonawcę przedmiotu zamówienia.

• Sąd potwierdził również, że czynności (nazwane przez KIO czynnościami organizacyjno-koordynacyjnymi), które miał w założeniu wykonywać wykonawca, nie stanowią de facto świadczeń realizowanych na rzecz zamawiającego, a zatem trudno uznać, że ich wykonywanie stanowi wykonywanie zamówienia w sensie faktycznym.

Słusznie Izba zauważyła, iż czynności organizacyjno-koordynacyjne nie stanowią wykonywania zamówienia w kontekście istotnych dla sprawy przepisów ustawy. W tym kontekście, nie sposób uznać, że o wykonywaniu zamówienia można mówić w sytuacji, gdy zakres udziału ogranicza się do czynności czysto organizacyjnych, takich jak powoływane przez A. i zakwalifikowane przez Izbę jako czynności "organizacyjno-koordynacyjne". Nie stanowią one de facto świadczeń realizowanych na rzecz Zamawiającego, trudno zatem uznać, iż ich wykonywanie stanowi wykonywanie zamówienia w sensie faktycznym. Potwierdza to zasadność ustaleń Izby, iż zamówienie w całości realizowane będzie przez podwykonawców, a nie przez wybraną w postępowaniu spółkę (...).

REASUMUJĄC...

Po lekturze obu orzeczeń, można sformułować kilka praktycznych wniosków:

1. Być może kształtuje się linia orzecznicza, która będzie restrykcyjnie podchodzić do definiowania tego co jest realizacją części zamówienia publicznego. A to może prowadzić do ograniczania zakresu zamówienia zlecanego podwykonawcom.

2. W szczególności warto pamiętać o tym, że mogą się pojawiać, tak jak w powyższych orzeczeniach, opinie, iż czynności o charakterze organizacyjno-koordynacyjnym nie stanowią części zamówienia. Tym samym nie będzie to wystarczający zakres czynności do wykonania przez wykonawcę, by móc uznać, że nie korzysta z podwykonawców w pełnym zakresie.

3. O tym, czy dane świadczenie wykonywane przez wykonawcę ma charakter zasadniczy, czy wyłącznie pomocniczy wobec świadczenia zasadniczego, przesądza to, kto jest bezpośrednim beneficjentem tego świadczenia. Jeśli jest nim zamawiający, można uznać, że mamy do czynienia z realizacją części zamówienia przez wykonawcę.

4. Tradycyjnie każdy przypadek będzie wymagać indywidualnej oceny składu orzekającego, niemniej warto pamiętać o generalnym, wynikającym z przepisów unijnych i krajowych, zakazie zlecenia realizacji całości zamówienia podwykonawcom. Warto również pamiętać o ryzykach związanych z kwalifikacją prawną czynności o charakterze organizacyjno-koordynacyjnym wykonywanych przez wykonawcę - nie zawsze mogą być one uznane za realizację części zamówienia w rozumieniu PZP. W tym ostatnim zakresie przesądzające może być brzmienie dokumentów zamówienia i sposób zdefiniowania obowiązków wykonawcy wobec zamawiającego.