Milczenie (wykonawcy) nie będzie złotem... w przetargu publicznym

Dzisiejszy wpis poświęciliśmy milczeniu wykonawcy, a tak naprawdę skutkom takiego milczenia w trakcie przetargu publicznego, tj. postępowania prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej "PZP".

Może się bowiem okazać, że brak przekazania przez wykonawcę danej informacji z przeszłości (np. wykluczenia za udział w zmowie przetargowej w innym przetargu) - nawet nieumyślne - będzie skutkować wykluczeniem tego wykonawcy z postępowania (i to nie tylko tego, ale również z kolejnych w przyszłości).

We wpisie w telegraficznym skrócie omawiamy podstawowe obowiązki wykonawcy związane z przekazywaniem informacji, jak również przestrzegamy przed lekkomyślnym wypełnianiem dokumentów składanych zamawiającemu.

Niestety, zasadniczo wykonawca drugiej szansy od zamawiającego już nie otrzyma, a wtedy jedynym skutkiem nonszalancji lub "sklerozy" wykonawcy będzie utrata zamówienia.

Tradycyjnie przygotowaliśmy Wam również analizę przypadku (case study) z orzecznictwa z zakresu zamówień publicznych.

KILKA ZDAŃ WPROWADZENIA...

W przetargach publicznych (czyli postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej "PZP"") panuje niepisana zasada, że każde postępowanie o udzielenie zamówienia stanowi odrębną całość.

W odniesieniu do każdego zamówienia zamawiający wykonuje bowiem szereg dedykowanych czynności (np. dobiera tryb postępowania, opisuje przedmiot zamówienia, stawia warunki udziału). Podobnie wykonawca w każdym postępowaniu składa odrębną ofertę.

Mogłoby się zatem wydawać, że ewentualne błędy wykonawcy popełnione w jednym przetargu, nie powinny rzutować na jego sytuację w innym przetargu, zwłaszcza prowadzonym np. rok później.

Występują jednak takie zdarzenia z przeszłości, o których nie może zapominać (przynajmniej przez pewien czas) wykonawca chcący ubiegający się o kolejne zamówienia. Zdarzeniami tymi są te, których zaistnienie skutkować będzie wykluczeniem wykonawcy – przez pewien okres wskazany w przepisach – z kolejnych postępowań i to prowadzonych przez różnych zamawiających.

Jedyną możliwością uniknięcia przez wykonawcę wykluczenia w takich przypadkach będzie przyznanie się do podlegania wykluczeniu i skorzystania przez niego z instytucji tzw. samooczyszczenia (ang. self-cleaning), tj. w uproszczeniu wykazania zamawiającemu, że pomimo podlegania wykluczeniu, wykonawca ten naprawił swoje błędy z przeszłości, co pozwala go obdarzyć zaufaniem na przyszłość. Brak skorzystania przez wykonawcę z samooczyszczenia, w okresie podlegania wykluczeniu, ma ten skutek, że wykonawca musi być wykluczony, a jego oferta odrzucona.

PRZESŁANKI WYKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA

Aktualnie obowiązujące PZP, podobnie jak poprzednio obowiązująca ustawa z 9 stycznia 2004 r. o takiej samej nazwie (dalej „stare PZP”), przewiduje dwa rodzaje przesłanek wykluczenia z postępowania: obligatoryjne oraz fakultatywne.

Przesłanki obligatoryjne są to takie przesłanki, wymienione w art. 108 PZP (art. 24 ust. 1 starego PZP), których zaistnienie zawsze skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania – ustawodawca nie pozostawia zamawiającemu, przynajmniej co do zasady, żadnej dowolności. Są to przykładowo karalność wykonawcy lub osób zarządzających danym wykonawcą lub udział w porozumieniu ograniczającym uczciwą konkurencję (potocznie nazywanym zmową przetargową).

Przesłanki fakultatywne są to natomiast takie przesłanki, wymienione w art. 109 PZP (art. 24 ust. 5 starego PZP), których zaistnienie skutkuje negatywnymi konsekwencjami dla wykonawcy, ale tylko wtedy, gdy zamawiający w danym postępowaniu przewidzi ich stosowanie w dokumentach zamówienia. Oczywiście jeśli zamawiający je przewidzi, nie ma dowolności w ich stosowaniu i musi wykluczyć wykonawcę, gdy którakolwiek z nich zaistnieje. Są to przykładowo nienależyte wykonanie umowy w przeszłości lub wprowadzenie zamawiającego w błąd.

WAŻNE!

Każdy wykonawca, zamierzający wystartować w danym przetargu, powinien skrupulatnie przeczytać dokumenty zamówienia (zazwyczaj właściwy rozdział specyfikacji warunków zamówienia, tj. SWZ, poświęcony przesłankom wykluczenia) i przeanalizować, czy nie podlega wykluczeniu z postępowania, również za zdarzenia, które wystąpiły w przeszłości.

Obowiązek wykluczenia wykonawcy z postępowania nie jest bezterminowy. Po upływie określonego w PZP okresu, w zależności od przesłanki wykluczenia, obowiązek wykluczenia wykonawcy ustaje. Aktualnie okresy te wynoszą od 1 roku do 5 lat (w przypadku zakazu ubiegania się o udzielenie zamówienia okres ten jest wskazany we właściwym prawomocnym orzeczeniu nakładającym taki zakaz) i są precyzyjnie przypisane w art. 111 PZP do poszczególnych przesłanek wykluczenia.

SAMOOCZYSZCZENIE, CZYLI OSTATNIA DESKA RATUNKU

Na szczęście wykonawca podlegający wykluczeniu z postępowania może podjąć próbę udowodnienia zamawiającemu w danym postępowaniu, że dzięki wdrożeniu odpowiednich środków naprawczych, daje gwarancję poprawy i nie powinien być wykluczany. Jest to tzw. samooczyszczenie (self-cleaning) wykonawcy. Warunki zastosowania samooczyszczenia zostały określone w art. 110 ust. 2 PZP i w skrócie sprowadzają się do konieczności spełnienia trzech elementów:

1. naprawienie lub zobowiązanie się do naprawienia wyrządzonej swoim niewłaściwym zachowaniem szkody,

2. wyczerpujące wyjaśnienie faktów i okoliczności związanych z niewłaściwym zachowaniem, oraz

3. podjęcie konkretnych środków mających na celu eliminację takiego niewłaściwego zachowania w przyszłości.

WAŻNE!

Wykonawca przez cały okres podlegania wykluczeniu musi powtarzać self-cleaning w odniesieniu do każdego zamawiającego i w każdym postępowaniu (np. wykonawca, który wprowadził pewnego zamawiającego w błąd i zostanie za to prawomocnie wykluczony przez niego z postępowania, musi być wykluczany z kolejnych postępowań, w których taka przesłanka wykluczenia jest stosowana, prowadzonych przez innych zamawiających, chyba że skutecznie się oczyści).

Więcej na temat self-cleaning znajdziecie w naszym wpisie pt. "10 zasad self-cleaningu (samooczyszczenia) wykonawcy w PZP".

KONSEKWENCJE ZATAJENIA INFORMACJI

Wykonawca nie może ukrywać faktu, że podlega wykluczeniu. To na nim ciąży obowiązek przekazania tej informacji zamawiającym w kolejnych postępowaniach i ewentualnego podjęcia próby samooczyszczenia. Jeśli natomiast wykonawca nie przekaże tej informacji zamawiającemu, istnieje duże prawdopodobieństwo, że zamawiający i tak się o tym dowie, np. dzięki informacjom od konkurenta w przetargu. A wtedy będzie już za późno na próbę samooczyszczenia i wykonawca zostanie wykluczony z postępowania – nie tylko z powodu popełnionego w przeszłości przewinienia, ale również za wprowadzenie zamawiającego w błąd (czyli na podstawie którejś z przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 lub 10 PZP).

WAŻNE!

Zatajenie informacji, że podlega się wykluczeniu z postępowania, może być uznane za wprowadzenie w błąd zamawiającego i to w kwalifikowanej postaci, tj. z powodu co najmniej rażącego niedbalstwa.

CASE STUDY Z ORZECZNICTWA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ

O tym, jak drogo może kosztować wykonawcę nieprzekazanie zamawiającemu informacji, ze stosunkowo odległej przeszłości, można się przekonać analizując orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Przykładem jest wyrok KIO z 7 lipca 2021 r. o sygn. akt 1640/21. Co ważne, prawidłowość tego wyroku została potwierdzona przez Sąd Zamówień Publicznych (czyli Sąd Okręgowy w Warszawie), ponieważ została wniesiona na niego skarga, która została przez Sąd oddalona.

Stan faktyczny:

1. Zamawiający prowadził, jeszcze na podstawie przepisów starego PZP, przetarg na całoroczne utrzymanie dróg.

2. Po wyborze najkorzystniejszej oferty, konkurent wybranego wykonawcy (konsorcjum) wniósł odwołanie do Prezesa KIO, zarzucając zamawiającemu zaniechanie wykluczenia wybranego wykonawcy z postępowania.

3. W ocenie odwołującego wybrany wykonawca powinien być wykluczony, m.in. dlatego, że w prowadzonym rok wcześniej postępowaniu, przez inny oddział tego samego zamawiającego, jeden z wykonawców wchodzących w skład zwycięskiego konsorcjum oraz podmiot trzeci udostępniający zasoby temu konsorcjum, zostali wyeliminowani z postępowania za porozumienie ograniczające uczciwą konkurencję (odrzucono ich ofertę za czyn nieuczciwej konkurencji). Jednocześnie wykonawcy ci nie wnosili środków ochrony prawnej, a zatem decyzja zamawiającego się uprawomocniła.

4. Wybrane w tym postępowaniu konsorcjum nie wskazało zamawiającemu, iż podlega wykluczeniu z postępowania z powodu ww. porozumienia ograniczającego uczciwą konkurencję oraz nie skorzystało z możliwości samooczyszczenia.

Krajowa Izba Odwoławcza:

KIO przyznała rację odwołującemu i uznała, że wybrane konsorcjum podlega wykluczeniu z postępowania. A oto kilka argumentów KIO i cytatów z uzasadnienia wyroku.

• KIO potwierdziła, że wybrany wykonawca, wobec faktu, iż nie minął jeszcze okres wykluczenia, powinien skorzystać z samooczyszczenia, jeśli chciałby uniknąć wykluczenia z tego postępowania:

„Wobec powyższego, należy uznać, że w sytuacji gdy zamawiający w uprzednio prowadzonym postępowaniu stwierdził, że członek konsorcjum przystępującego oraz  podmiot trzeci na zasoby którego ono się powołuje, zawarł niedozwolone porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia i skutecznie odrzucił jego ofertę z postępowania (...) dla możliwości stwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w tym postępowaniu koniecznym byłoby wykazanie, że od zawarcia porozumienia upłynęły trzy lata, bądź wykonawca przedstawił przekonujące dowody na wykazanie swej rzetelności (self-cleaning).”

• KIO wskazała, że wykonawca nie może podważać podstawy wykluczenia z poprzedniego postępowania, w toku tego postepowania, ponieważ oznaczałoby to, iż został mu przywrócony termin do wniesienia odwołania w zakończonym już postępowaniu.

„Raz jeszcze należy podkreślić, iż w ocenie składu orzekającego próba podważenia ustaleń i decyzji zamawiającego z poprzedniego postępowania, którą podejmuje przystępujący, jest spóźniona. Umożliwienie podważenia ustaleń, które były podstawą decyzji o odrzuceniu jego ofert z poprzedniego postępowania, stanowiłoby w zasadzie przywrócenie terminu na wniesienie odwołania od czynności zamawiającego podjętych w zakończonym już postępowaniu."

• Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała jaki jest cel instytucji wykluczenia wykonawcy z postępowania za porozumienie ograniczające uczciwą konkurencję i nie jest to sankcja nadmiernie surowa. Jednocześnie KIO przypomniała, że wykonawca miał możliwość obrony swoich praw (wniesienie odwołania na czynność odrzucenia oferty) oraz wykazania, iż nie podlega wykluczeniu z tego postępowania (self-cleaningu), z czego nie skorzystał.

„Artykuł 24 ust. 1 pkt 20 (art. 108 ust. 1 pkt 5 aktualnie obowiązującego PZP – przyp. MSZ) ustawy Pzp ma na celu wyeliminowanie wykonawców dopuszczających się praktyk zakłócających konkurencję, które zagrażają rynkowi i systemowi zamówień publicznych. Wobec powyższego nie można uznać, że wykonawca, co do którego stwierdzone zostanie, że zawarł takie porozumienie, jest traktowany nadmiernie surowo czy pozbawiany prawa do obrony.”

• Dodatkowo KIO przypomniała, że wystarczającym środkiem dowodowym, uzasadniającym wykluczenie wykonawcy za porozumienie ograniczające uczciwą konkurencję, jest prawomocna decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z tego powodu, że zapadła w innym przetargu. Jednocześnie dopóki nie upłynie ustawowy okres wykluczenia, wykonawca jest zobowiązany podejmować self-cleaning w celu uniknięcia wykluczenia.

• Jednocześnie KIO potwierdziła, że brak przekazania informacji o podleganiu wykluczeniu z postępowania przez wykonawcę stanowi przykład wprowadzenia zamawiającego w błąd, co najmniej z powodu rażącego niedbalstwa. Tym samym wobec wybranego wykonawcy zaistniała kolejna, obok porozumienia ograniczającego uczciwą konkurencję, przesłanka wykluczenia.

REASUMUJĄC...

Mając na uwadze powyższe rozważania, wykonawcy powinni bardzo skrupulatnie podchodzić do składanych przez siebie oświadczeń. W szczególności wykonawcy nie mogą pomijać faktu ich wykluczenia z innych postępowań, jeśli tożsame przesłanki wykluczenia występują w dokumentach zamówienia w kolejnych postępowaniach.

Może się bowiem okazać, że do upływu ustawowego okresu wykluczenia, tylko samooczyszczenie pozwoli im unikać wykluczenia z kolejnych przetargów.

Jednocześnie innym wnioskiem płynącym z powyższych rozważań jest ten, że wykonawcy nie mogą godzić się z wykluczeniem ich z postępowania, jeśli w ich ocenie nie ma ku temu podstaw i muszą korzystać z przysługujących im środków ochrony prawnej. Skutki takiego niesłusznego wykluczenia, wobec zaniechania podjęcia przez nich obrony swoich praw, mogą bezpośrednio wpływać na ich sytuację w przyszłości, w innych przetargach, prowadzonych przez innych zamawiających.