Córka, matka i internetowe zdjęcia w KIO - czyli historia (z życia) o obchodzeniu PZP w przetargu publicznym

Dzisiaj chcemy Wam opisać bardzo ciekawe zagadnienie z praktyki prowadzenia przetargów publicznych (czyli postępowań o udzielenie zamówienia prowadzonych zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, PZP), a mianowicie instytucję obejścia prawa na gruncie zamówień publicznych.

Tradycyjnie, przygotowaliśmy case study z orzecznictwa, który lepiej pozwoli Wam zrozumieć nasz wpis.

A zatem, do dzieła!

Kilka słów na początek...

Ustawa z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP), zawiera rozbudowany katalog przesłanek wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia. Są to zarówno takie przesłanki, które mają charakter obligatoryjny (art. 108 PZP), tj. zamawiający muszą je stosować w każdym postępowaniu, jak i fakultatywny (art. 109 PZP), tj. zamawiający mogą je stosować w danym postępowaniu.

To co łączy oba rodzaje przesłanek to fakt, że po upływie terminu składania ofert (lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w trybach kilkuetapowych) Zamawiający jest związany zakresem przewidzianych przez siebie przesłanek wykluczenia, tj. ma obowiązek wykluczyć wykonawcę z postępowania, jeśli zachodzi wobec niego którakolwiek z przewidzianych w dokumentach zamówienia przesłanek wykluczenia.

W praktyce udzielania zamówień mogą pojawiać się próby obejścia przesłanek wykluczenia z postępowania. Obejścia, czyli takiego postępowania wykonawcy, dzięki któremu pomimo zmaterializowania się danej przesłanki wykluczenia z postępowania w konkretnym stanie faktycznym, następuje próba uniknięcia takiego skutku poprzez kreowanie innego, alternatywnego (i tym samym nieobciążonego sankcją wykluczenia) stanu faktycznego.

Jak można się domyślić, obejście przesłanek wykluczenia jest zjawiskiem wzorowanym na istniejącej od dawna instytucji obejścia prawa. Ustawodawca jest bezwzględny wobec takich prób unikania stosowania stanowionych przez siebie przepisów i przewiduje bardzo dotkliwą sankcję w postaci nieważności bezwzględnej takiej, zmierzającej do obejścia ustawy, czynności prawnej (lub jej części).

Rodzaje obejścia przesłanek wykluczenia z postępowania

Jak w praktyce może wyglądać obejście przesłanek wykluczenia? Oczywiście katalog takich możliwości nie znajduje się w treści PZP, czy w stosowanym bezpośrednio – w zakresie nieuregulowanym w PZP – Kodeksie cywilnym (patrz odesłanie z art. 8 ust. 1 PZP). Można jednak, na potrzeby niniejszej publikacji, wyodrębnić kilka rodzajów obejścia przesłanek wykluczenia z PZP.

PO PIERWSZE, wykonawca może bardzo „kreatywnie” podchodzić do wykładni poszczególnych przesłanek wykluczenia z postępowania – czyli dopasowywać ich nieuprawnioną  interpretację do swojej konkretnej sytuacji faktycznej.

PO DRUGIE, jeśli treść przepisów i ich wykładnia jest jednoznaczna, wykonawca może podejmować próby „elastycznego podejścia” do opisu swojej sytuacji faktycznej.

Potwierdzenie któregoś z ww. przytoczonych rodzajów obejścia skutkuje uznaniem, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie przesłanki wykluczenia, którą próbował obejść.

W praktyce wskazane powyżej rodzaje obejścia przesłanek wykluczenia z postępowania nie są łatwe do zidentyfikowania przez zamawiających, a w orzecznictwie można znaleźć liczne przykłady stwierdzania przez KIO swoistej nadgorliwości po stronie zamawiających w stosowaniu dotkliwej sankcji wykluczenia wykonawcy z postępowania.

W tym kontekście warto zatem pamiętać o dwóch zasadach:

1. Wykluczenie z postępowania jest dotkliwą dla wykonawców sankcją, a przepisy o charakterze sankcyjnym muszą być interpretowane zawężająco – stąd każda wątpliwość musi być interpretowana na korzyść wykonawcy.

2. Na gruncie zamówień publicznych również obowiązuje swoista zasada domniemania niewinności wykonawcy – czyli to zamawiający, zgodnie z zasadą ciężaru dowodu (art. 6 KC), jest zobowiązany przedstawić wyczerpujące uzasadnienie wraz z dowodami, konieczności wykluczenia wykonawcy z postępowania.

Niezależnie od powyższego, należy wskazać również na TRZECI – kwalifikowany – rodzaj obejścia przesłanek wykluczenia z postępowania. Polega on na tym, że pomimo, iż zarówno wykładnia przesłanek wykluczenia, jak i stan faktyczny, są jednoznaczne i wymagają wykluczenia z postępowania, wykonawca ma zamiar zrealizować dane zamówienie, ale jako „cichy wspólnik”.

Innymi słowy, wykonawca będąc nieujawnionym zamawiającemu podwykonawcą ma zamiar realizować dane zamówienie, podczas gdy formalnie stroną umowy, a więc wykonawcą, będzie inny podmiot, wobec którego nie zachodzą przesłanki wykluczenia z postępowania.

Skutkiem wykrycia przez zamawiającego ww. kwalifikowanego rodzaju obejścia przesłanek wykluczenia z PZP może być uznanie oferty, złożonej przez takiego niezainteresowanego realnym wykonaniem zamówienia wykonawcę, za pozorną. Konsekwencją tego może być odrzucenie takiej pozornej oferty jako nieważnej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 PZP w zw. z art. 58 §1 KC, jak również odrzucenie ze względu na złożenie jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP).

Właśnie taki kwalifikowany przypadek obejścia przesłanek wykluczenia z PZP, tj. pozorność oferty, w ostatnim czasie był badany przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO). Warto przytoczyć zarówno stan faktyczny, jak i główne tezy z uzasadnienia rozstrzygnięcia KIO, aby lepiej diagnozować, a co najważniejsze próbować zapobiegać, takim próbom obejścia przesłanek wykluczenia z postępowania.

Córka zamiast matki, ale tylko w przetargu – case study z KIO

W wyroku KIO o sygn. akt. 12/23 z dnia 16 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i potwierdziła złożenie w postępowaniu oferty pozornej oraz wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji.

Stan faktyczny:

1. Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na dostawę różnych produktów żywnościowych. Zamawiający nie określił żadnych warunków udziału w postępowaniu  w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej.

2. Zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu ofertę firmy X (dalej: firma córki). Wykonawca ten spełnił wszystkie warunki udziału w postępowaniu samodzielnie, w tym wykazał, że nie podlega wykluczeniu z postępowania.

3. Odwołanie do Prezesa KIO wniósł konkurent ww. firmy w przetargu. Wg odwołującego wybrana oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 i 7 PZP, ponieważ jest pozorna. Pozorność ta według odwołującego polega na tym, że ofertę złożyła firma córki, podczas gdy zamówienie będzie realizować inny podmiot, tj. matka (dalej: firma matki). Natomiast firma matki nie złożyła oferty, bo chciała uniknąć wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP za wcześniejsze prawomocne skazanie wyrokiem karnym (za co już z kilku innych postępowań była wykluczana). Tym samym doszło do obejścia obligatoryjnej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP.

4. Odwołujący w odwołaniu podał kilka okoliczności wskazujących na pozorny charakter prowadzenia działalności przez firmę córki, np.: siedziba firmy córki była nieużywana, na drzwiach siedziby firmy córki wisiała kartka wskazująca do kontaktów telefon do firmy matki oraz jako adres miejsca działalności adres firmy matki. Jako dowody, odwołujący przedstawił zdjęcia, w tym zdjęcia z Google Maps.

5. Warto również odnotować, że firma córki aktywnie nie broniła prawidłowości swojej oferty przed KIO, ponieważ nie zgłosiła przystąpienia po stronie zamawiającego – tym samym ciężar obrony prawidłowości czynności wyboru oferty firmy córki spoczywał wyłącznie na zamawiającym.

Krajowa Izba Odwoławcza:

KIO przyznała odwołującemu rację, nakazując zamawiającemu odrzucenie oferty złożonej przez firmę córki, jako pozornej (art. 226 ust. 1 pkt 4 PZP) oraz w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP). A oto kilka najciekawszych tez zawartych w uzasadnieniu tego rozstrzygnięcia.

• Na wstępie KIO odniosła się do braku przystąpienia firmy córki po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym. Według KIO brak przystąpienia samo w sobie nie obciąża wykonawcy rezygnującego z przystąpienia – niemniej uniemożliwia mu podważenie twierdzeń zawartych w odwołaniu przez przedłożenie dowodów. A warto zauważyć – o czym w dalszej części – że brak złożenia dowodów przeciwnych przez zamawiającego był jednym z powodów uwzględnienia odwołania przez KIO.

• Następnie KIO ustaliła szereg okoliczności faktycznych, które – wobec braku dowodów przeciwnych – ostatecznie zostały przez nią uznane za wskazujące na pozorny charakter oferty złożonej przez firmę córki.

• Co ciekawe, w uzasadnieniu orzeczenia KIO opisała również proces weryfikacji prawdziwości złożonych przez odwołującego wraz z odwołaniem fotografii, opierając się na danych EXIF.

• Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając ustalony stan faktyczny, opierając się na zasadach doświadczenia życiowego oraz braku dowodów przeciwnych, uznała, że doszło do czynności pozornego złożenia oferty przez firmę córki. W ocenie KIO rzeczywistym celem złożenia oferty przez firmę córki była chęć uniknięcia wykluczenia przez firmę matki na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1 PZP. Ponadto stwierdzenie pozorności złożenia oferty przez firmę córki skutkuje również uznaniem, że oferta ta nie została złożona w celu uzyskania zamówienia i jego realizacji przez firmę córki, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Tym samym obie przesłanki odrzucenia oferty firmy córki, tj. art. 226 ust. 1 pkt 4 PZP, jak również art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, się potwierdziły.

Jak zapobiegać obchodzeniu przesłanek wykluczenia z postępowania?

Zamawiający ma kilka możliwości, których stosowanie pozwoli mu znacznie ograniczyć ryzyko wystąpienia zjawiska obchodzenia przesłanek wykluczenia z postępowania przez wykonawców, w tym poprzez składanie ofert pozornych. Są to np.:

1. Określenie warunków udziału w postępowaniu, w tym w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zamawiający, który określi np. warunek dotyczący niezbędnego doświadczenia ma tę pewność, że nawet jeśli wykonawca będzie polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby (art. 118 PZP), to takie podmioty również będą badane pod kątem niepodlegania wykluczeniu z postępowania (art. 119 PZP).

2. Korzystanie z możliwości badania podwykonawców pod kątem przesłanek wykluczenia z postępowania. Warto zauważyć, że PZP nie wprowadza takiego obowiązku, ale daje zamawiającemu uprawnienie w tym zakresie (art. 462 ust. 5 PZP). Jednocześnie uprawnienie to powinno być stosowane rozsądnie, ponieważ – zwłaszcza w zamówieniach angażujących wiele podmiotów na etapie realizacji – nakłada szereg dodatkowych obowiązków, zarówno na zamawiającego, jak i wykonawcę.

3. Definiowanie kluczowych zadań, w rozumieniu art. 121 PZP, dzięki czemu zamawiający będzie mieć prawo, by wymagać od wykonawcy zarówno osobistego wykonania danego zakresu prac, jak i posiadania tożsamego doświadczenia. Tutaj również wymagany jest rozsądek zamawiającego, ponieważ zasadą wynikającą z PZP (art. 462 ust. 1) jest możliwość korzystania z podwykonawstwa na etapie realizacji zamówienia.

Na zakończenie należy poczynić trzy zastrzeżenia.

Po pierwsze, zamawiający nigdy nie będzie mieć 100% pewności, że nie zostanie podjęta próba obejścia przesłanek wykluczenia z postępowania przez wykonawcę. Wszystkie podejmowane na etapie postępowania działania, w tym wskazane powyżej, mitygują takie ryzyko, ale go nie eliminują.

Po drugie, również w zamówieniach publicznych obowiązuje zasada „po pierwsze nie szkodzić” (łac. „primum non nocere”), tj. podejmowane przez zamawiającego działania nie mogą przesadzone, nadmiarowe w stosunku do realnych potrzeb, wynikających z konkretnych okoliczności sprawy. Orzecznictwo KIO zawiera wiele przykładów nadgorliwości zamawiających w ujawnianiu rzekomych zmów przetargowych, wprowadzaniu zamawiających w błąd itp.

Po trzecie, zamawiający musi skrupulatnie badać wszelkie okoliczności faktyczne (w tym zaangażowanie podmiotów innych niż wykonawca) zarówno na etapie postępowania, jak i na etapie realizacji umowy. Żadne rozwiązanie przewidziane przez ustawodawcę nie zastąpi uważnego i reagującego – we właściwym momencie i we właściwy sposób – przedstawiciela zamawiającego.