Czy za wprowadzenie zamawiającego w błąd można nie zostać wykluczonym z przetargu publicznego?

Jedną z fakultatywnych przesłanek wykluczenia wykonawcy z przetargu publicznego (czyli postępowania prowadzonego zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, PZP) jest wprowadzenie zamawiającego w błąd.

W uproszczeniu ww. przesłanka wykluczenia występuje w dwóch postaciach: umyślnej oraz nieumyślnej.

Niestety, życie pokazuje, że wykluczenie wykonawcy za wprowadzenie w błąd nie jest rzadkością, a przekazania nieprawdy lub zatajenia prawdy nie da się niestety cofnąć, jeśli już zaistnieją w konkretnym przetargu publicznym.

Czy jest jednak jakiś zgodny z przepisami ratunek dla wykonawcy w takiej sytuacji?

Tak! Wykazaniu, że pomimo wprowadzenia w błąd zamawiającego wykonawca nie podlega wykluczeniu, służy instytucja samooczyszczenia się (ang. self-cleaning). Należy jednak zauważyć, że self-cleaning w przypadku ww. przesłanek wykluczenia charakteryzuje się pewną odmiennością – może dotyczyć on bowiem nie tylko okoliczności, które zostały już stwierdzone w przeszłości w innych postępowaniach, ale również tych, które dopiero co ujawniły się w trwającym postępowaniu.

O self-cleaningu już pisaliśmy na naszym blogu "z lotu ptaka" - we wpisie pt. "10 zasad self-cleaningu (samooczyszczenia) wykonawcy w PZP". Zachęcamy do lektury!

Dziś jednak chcemy wnikliwiej przyjrzeć się możliwości przeprowadzenia samooczyszczenia już w tym samym przetargu, w którym doszło do wprowadzenia w błąd zamawiającego, aby uniknąć jakiegokolwiek wykluczenia.

W praktyce self-cleaning może wywoływać szereg praktycznych problemów natury formalnej, z którymi muszą zmierzyć się zamawiający. Na przykład:

• Do kiedy najpóźniej wykonawca może przeprowadzić skuteczny self-cleaning?

• Czy self-cleaning dotyczy tylko tych przypadków, w których podstawy wykluczenia wobec wykonawcy zaistniały już w przeszłości przed wszczęciem danego postępowania, czy również może dotyczyć tych okoliczności, które zaistniały w trakcie postępowania?

• Jak należy rozumieć, wynikającą z orzecznictwa zasadę, że inicjatywa w zakresie self-cleaning należy do wykonawcy?

Odpowiedzi na powyższe pytania postaramy się udzielić na przykładzie orzecznictwa z zakresu zamówień publicznych dotyczącego tematyki samooczyszczenia wykonawcy ze względu na wprowadzenie w błąd zamawiającego.

Umyślne i nieumyślne wprowadzenie w błąd zamawiającego

Na wstępie należy przypomnieć, czym jest umyślne oraz nieumyślne wprowadzenie w błąd według PZP. Przesłankę wykluczenia wykonawcy dotyczącą umyślnego wprowadzenia w błąd definiuje art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP. Zgodnie z tym przepisem, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych.

Natomiast nieumyślnej formie wprowadzenia w błąd zamawiającego został dedykowany art. 109 ust. 1 pkt 10 PZP i zgodnie z nim, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

W aktualnym stanie prawnym, wprowadzenie w błąd zamawiającego jest fakultatywną podstawą wykluczenia. Oznacza to tyle, że to od decyzji zamawiającego zależy, czy w danym postępowaniu powyższe przesłanki wykluczenia (lub przynajmniej jedna z nich) zostaną zastosowane. Jeśli jednak zamawiający przewidzi takie przesłanki wykluczenia, musi wykluczyć wykonawcę w przypadku ich ziszczenia się w konkretnym stanie faktycznym. A zatem fakultatywność dotyczy tylko decyzji wstępnej zamawiającego, a nie uznaniowości na etapie badania oferty. 

Okres wykluczenia ze względu na wprowadzenie w błąd zamawiającego jest zróżnicowany, w zależności od charakteru wprowadzenia w błąd. W przypadku umyślnego wprowadzenia w błąd jest to 2 lata od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia, natomiast w przypadku nieumyślnego wprowadzenia w błąd okres ten jest skrócony do roku (art. 111 pkt 5 i 6 PZP). Co istotne, w tym okresie wykonawca podlega wykluczeniu we wszystkich postępowaniach o udzielenie zamówienia, w których bierze udział (a nie tylko u tego zamawiającego, którego wprowadził w błąd). Stąd, wykonawca powinien w każdym przypadku korzystać ze środków ochrony prawnej, gdy nie godzi się z decyzją zamawiającego o wykluczeniu go z postępowania. Zaniechanie w tym zakresie będzie szczególnie dotkliwe, bo skutkuje koniecznością informowania o danej okoliczności innych zamawiających w innych postępowaniach (zaniechanie przekazania takiej informacji może być potraktowane jako wprowadzenie zamawiającego w błąd).

W efekcie wykonawca ze względu na brak odpowiedniej reakcji w przeszłości, może podlegać wykluczeniu w przyszłych postępowaniach, a jedynym ratunkiem dla niego może być przeprowadzenie samooczyszczenia się, o czym w dalszej części artykułu.

Na marginesie, w tym zakresie warto zapoznać się z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 7 lipca 2021 r. (KIO 1640/21) oraz Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 listopada 2021 r. (XXIII Zs 99/21), kiedy to wykonawca (konsorcjum firm) został prawomocnie wykluczony z postępowania, za wprowadzenie w błąd zamawiającego, ze względu na zaniechanie poinformowania go o podleganiu wykluczeniu ze względu na wykluczenie jednego z członków konsorcjum w innym postępowaniu w przeszłości za zmowę przetargową. Jednocześnie w postępowaniu z przeszłości wykonawca nie skorzystał ze środków ochrony prawnej, stąd decyzja o wykluczeniu go stała się prawomocna i zaczęła wywoływać skutki w kolejnych postępowaniach (podjęta natomiast próba wykazania bezzasadności wykluczenia przed KIO w kolejnym postępowaniu, jako czynność spóźniona, była skazana na porażkę – wykonawcy pozostało tylko wskazywanie informacji o podleganiu wykluczeniu oraz przeprowadzanie self-cleaningu).

Self-cleaning jako ostatnia deska ratunku dla wykonawcy

W sytuacji, gdy wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania – w tym ze względu na wprowadzenie zamawiającego w błąd – jedynym sposobem, by uniknąć takiego wykluczenia, jest przeprowadzenie samooczyszczenia. Procedurę tę opisuje art. 110 ust. 2 i 3 PZP.

Zgodnie z art. 110 ust. 2 PZP, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2‒5 i 7‒10 PZP, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;

3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:

a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,

b) zreorganizował personel,

c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,

wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

PZP nakłada na zamawiającego obowiązek ocenienia, czy przeprowadzony przez wykonawcę self-cleaning jest skuteczny. Zgodnie z art. 110 ust. 3 PZP, zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.

Jak wskazuje się w orzecznictwie, skuteczna czynność self-cleaning powoduje, że zamawiający uznaje przedstawione dowody za wystarczające i wykonawca nie podlega wykluczeniu. Jest to w istocie kwestia zaufania na płaszczyźnie zamawiający – wykonawca, w kontekście wcześniejszego deliktu wykonawcy (tak KIO w wyroku z dnia 31 lipca 2020 r. o sygn. akt KIO 1248/20).

W praktyce self-cleaning może wywoływać szereg praktycznych problemów natury formalnej, z którymi muszą zmierzyć się zamawiający. Na przykład:

• Do kiedy najpóźniej wykonawca może przeprowadzić skuteczny self-cleaning?

• Czy self-cleaning dotyczy tylko tych przypadków, w których podstawy wykluczenia wobec wykonawcy zaistniały już w przeszłości przed wszczęciem danego postępowania, czy również może dotyczyć tych okoliczności, które zaistniały w trakcie postępowania?

• Jak należy rozumieć, wynikającą z orzecznictwa zasadę, że inicjatywa w zakresie self-cleaning należy do wykonawcy?

Odpowiedzi na powyższe pytania postaramy się udzielić na przykładzie orzecznictwa z zakresu zamówień publicznych dotyczącego tematyki samooczyszczenia wykonawcy ze względu na wprowadzenie w błąd zamawiającego.

Aktualna linia orzecznicza, w głównej mierze dzięki licznym orzeczeniom Sądu Okręgowego w Warszawie (czyli Sądu Zamówień Publicznych w rozumieniu PZP, a zatem jedynego sądu w Polsce, który jest uprawniony do orzekania w sprawach skarg wniesionych na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej), prezentuje bardzo restrykcyjne podejście do obowiązku przekazywania prawdziwych informacji zamawiającym przez wykonawców. Jakiekolwiek uchybienia w tym zakresie, chociażby związane z brakiem dopełnienia obowiązku należytej weryfikacji prawdziwości posiadanych informacji od osób trzecich (np. współpracowników czy partnerów biznesowych), skutkują najbardziej dotkliwą z perspektywy wykonawcy sankcją, tj. wykluczeniem za wprowadzenie w błąd zamawiającego. Stąd szczególnie cenne są orzeczenia zawierające wytyczne, jak w takich przypadkach dokonać prawidłowego self-cleaningu.

Self-cleaning a kwestie formalne – case study nr 1

Sprawa, którą badała KIO (wyrok KIO z dnia 30 sierpnia 2021 r. o sygn. akt KIO 1922/21) dotyczyła zagadnienia wprowadzenia w błąd zamawiającego w trakcie danego postępowania i możliwości przeprowadzenia skutecznego samooczyszczenia przez wykonawcę. Na marginesie wskazujemy, że orzeczenie zostało wydane w postępowaniu o udzielenie zamówienia prowadzonym na podstawie poprzednio obowiązującego PZP z 2004 r., niemniej tezy z uzasadnienia orzeczenia zachowują swoją aktualność.

W skrócie, zamawiający analizując wykaz personelu przedłożony przez odwołującego zidentyfikował okoliczność, że jedna ze wskazanych w nim osób nie posiadała doświadczenia takiego, jak zostało to zadeklarowane w wykazie. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w tym zakresie, odwołujący przyznał zamawiającemu, że wprowadził go nieumyślnie w błąd, w związku z czym podlega wykluczeniu z postępowania. Niemniej w ocenie odwołującego nie powinien być wykluczony, na potwierdzenie czego przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami w ramach procedury self-cleaning. Zamawiający nie wziął jednak pod uwagę przedłożonych dokumentów, uznając, że samooczyszczenie jest w takiej sytuacji niedopuszczalne z przyczyn formalnych (m.in. dokumenty zostały złożone przez wykonawcę za późno). W konsekwencji wykluczył odwołującego za wprowadzenie w błąd. Z takim rozstrzygnięciem nie zgodził się wykonawca i wniósł odwołanie do Prezesa KIO.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania. Jednocześnie KIO nakazała ponowne zbadanie oferty odwołującego, w tym dokumentów złożonych w ramach self-cleaning. A oto kilka z ciekawszych tez z uzasadnienia tego orzeczenia.

• Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła, że w przypadku wprowadzenia w błąd zamawiającego również jest możliwe skorzystanie przez wykonawcę z instytucji samooczyszczenia.

„złożenie informacji wprowadzających w błąd zamawiającego jest - co do zasady - działaniem negatywnie wpływającym na uczciwe konkurowanie o zamówienie publiczne oraz stwarzającym zagrożenie dla należytego wykonania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie oznacza to jednak, że zastosowanie instytucji samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który złożył informacje wprowadzające zamawiającego w błąd, jest wyłączone a limine. (…) Ostrożne korzystanie z instytucji samooczyszczenia w stosunku do wykonawcy, który wprowadził w błąd zamawiającego, oznacza zatem przede wszystkim skrupulatną ocenę przedstawionych przez wykonawcę środków naprawczych w odniesieniu do wagi i okoliczności czynu wykonawcy. O możliwości realnego skorzystania przez wykonawcę z dobrodziejstwa samooczyszczenia decydują zatem okoliczności danej sprawy."

• KIO przypomniała, że PZP reguluje kwestie materialne procedury samooczyszczenia. Natomiast kwestie formalne, np. te związane z momentem przeprowadzenia procedury oraz podmiotem inicjującym procedurę nie są normowane ustawowo. W tym zakresie pomocne może być orzecznictwo

„W praktyce stosowanie instytucji samooczyszczenia napotyka liczne trudności. W części są one spowodowane ogólną regulacją ustawową. Ustawa i nPzp wskazują na materialne aspekty oceny sytuacji wykonawcy, który udowadnia swoją rzetelność zamawiającemu. Jednak aspekty formalne samooczyszczenia, w tym zagadnienia związane z momentem właściwym dla wykazania działań naprawczych, czy podmiotu inicjującego te działania, nie są normowane ustawowo. Problemy dotyczące tych kwestii próbuje rozwiązać orzecznictwo.”

• O tym, w jakim momencie może zostać przeprowadzona procedura samooczyszczenia, decydują indywidualne okoliczności sprawy. W ocenie KIO wykonawca wprowadzający zamawiającego w błąd w danym postępowaniu ma prawo przeprowadzić self-cleaning już w tym postępowaniu, aby zapobiec wykluczeniu. Natomiast obowiązkiem zamawiającego jest zbadanie takich przedstawionych przez wykonawcę dowodów.

„Przywołane przepisy ustawy nie przesądziły momentu, w którym wykonawca powinien podjąć działania zmierzające do samooczyszczenia, przyjąć zatem należy, że ocena w tej mierze powinna być dokonywana ad casum w zależności od okoliczności danego przypadku. Jeśli zatem wykonawca wiedzę na temat możliwości wprowadzenia w błąd zamawiającego uzyskuje w danym postępowaniu, brak jest podstaw do odmowy podjęcia przez niego działań naprawczych i wykazania ich zamawiającemu już w tym postępowaniu. Jeśli wykonawca podejmuje działania naprawcze i składa zamawiającemu stosowne dowody, zamawiający powinien je ocenić. Ustawa nie daje podstaw do odmowy przeprowadzenia takiej oceny.”

• KIO wskazała również, że wynikająca z orzecznictwa zasada, iż w procedurze self-cleaning inicjatywa należy do wykonawcy należy rozumieć w ten sposób, że samooczyszczenie jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem wykonawcy.

„W orzecznictwie Izby wyrażany jest również pogląd, że inicjatywa przedstawienia dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę działań naprawczych powinna należeć do wykonawcy (przykładowo KIO 1747/18). Pogląd ten znajduje uzasadnienie w tym, że skorzystanie z dobrodziejstwa samooczyszczenia na gruncie obowiązujących przepisów jest uprawnieniem wykonawcy, zatem zamawiający nie jest zobowiązany do poszukiwania dowodów rzetelności wykonawcy, jeśli ten ich nie składa.”

• Reasumując, KIO uznała, że obowiązkiem zamawiającego było merytoryczne zbadanie przedłożonych dokumentów w ramach self-cleaning. Odmowa możliwości przeprowadzenia self-cleaning tylko z przyczyn formalnych jest de facto wyłączeniem przysługującego wykonawcy prawa do obrony.

„Zamawiający mógł zatem i powinien był dokonać oceny wyjaśnień odwołującego oraz załączonych dowodów dotyczących podjętych przez odwołującego działań naprawczych. Jeśli uznałby je za niewystarczające wobec okoliczności wprowadzenia go w błąd oraz wagi czynu odwołującego dla postępowania byłby uprawniony do wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp (art. 109 ust. 1 pkt 10 aktualnego PZP – przyp. autora). Natomiast wykluczenie z racji niedopuszczalności samooczyszczenia z podanych przez zamawiającego powodów o charakterze formalnym Izba uznała w okolicznościach sporu za naruszające prawo. Zamawiający swoim działaniem wyłączył w istocie możliwość obrony przez wykonawcę swoich praw w postępowaniu o udzielenie zamówienia, z przyczyn którym sprzeciwił się również Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyrokach z 14 stycznia 2021 r. w sprawie C-387/19 oraz z 3 października 2019 r. w sprawie C- 267/18.”

Self-cleaning a kwestie formalne – case study nr 2

Druga, bardzo interesująca sprawa z perspektywy omawianego tematu, znalazła swój finał w wyroku KIO z dnia 28 lutego 2022 r. o sygn. akt. KIO 315/22.

Stan faktyczny:

1. Wykonawca (późniejszy Przystępujący w postępowaniu odwoławczym), oświadczył w Jednolitym Europejskim Dokumencie Zamówienia (JEDZ), że nie miał w przeszłości niezrealizowanych kontraktów (wykonawca miał obowiązek przekazać informacje w tym zakresie ze względu na fakt, że zamawiający przewidział w postępowaniu fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP).

2. Zamawiający w dniu 3 grudnia 2021 r. wezwał Przystępującego do wyjaśnień dlaczego zaznaczył w JEDZ "NIE", zamawiający wskazał bowiem, że posiada informacje na temat obustronnego odstąpienia od umowy realizowanej przez Przystępującego na rzecz innego zamawiającego w przeszłości.

3. Jeszcze przed złożeniem ww. wyjaśnień przez Przystępującego, w dniu 13 grudnia 2021 r. KIO wydała wyrok (sygn. akt KIO 3467/21), w którym oddaliła odwołanie Przystępującego wniesione w innym prowadzonym równolegle przez tego samego zamawiającego (inny oddział) postępowaniu, uznając, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z postępowania za wprowadzenie zamawiającego w błąd z winy nieumyślnej, bo nie wskazał w JEDZ, że w przeszłości została zerwana umowa. Tym samym KIO w orzeczeniu tym przesądziła, że Przystępujący nie podając w JEDZ informacji na temat zerwanego w przeszłości kontraktu, podlega wykluczeniu z postępowania ze względu na nieumyślne wprowadzenie w błąd zamawiającego.

4. Przystępujący znając rozstrzygnięcie w sprawie KIO 3467/21 tego samego dnia złożył wyjaśnienia zamawiającemu. Wykonawca ten przyznał, że podlega wykluczeniu ze względu na nieumyślne wprowadzenie w błąd (zarówno w tym postępowaniu, jak i w postępowaniu, w którym zapadł wyrok KIO 3467/21). Niemniej przystępujący przeprowadził self-cleaning, aby uchronić się przed wykluczeniem z postępowania. Niezależnie od powyższego, Przystępujący złożył zamawiającemu dodatkową argumentację w zakresie niepodlegania wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP.

5. Zamawiający uznał, że Przystępujący skutecznie przeprowadził self-cleaning i nie podlega wykluczeniu ze względu na nieumyślne wprowadzenie w błąd zamawiającego, polegające na zatajeniu informacji o niezrealizowanej w przeszłości umowie. Ponadto zamawiający uznał, że okoliczności faktyczne sprawy nie dają podstaw, by wykluczyć Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. W konsekwencji zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako najkorzystniejszą w postępowaniu.

6. Z decyzją zamawiającego nie zgodził się konkurent wybranego wykonawcy i wniósł odwołanie do Prezesa KIO, podnosząc m.in., że self-cleaning został przeprowadzony nieprawidłowo z przyczyn formalnych, przede wszystkim zbyt późno.

Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, uznając, że zamawiający prawidłowo stwierdził, iż Przystępujący należycie przeprowadził samooczyszczenie ze względu na wprowadzenie w błąd zamawiającego. Jednocześnie KIO uznała, że w analizowanym stanie faktycznym nie ma podstaw, aby wykluczyć Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 PZP. A oto kilka najciekawszych tez z uzasadnienia powyższego wyroku KIO.

• KIO przypomniała, że wykonawca ma prawo przeprowadzić samooczyszczenie w dowolnym momencie, najpóźniej do momentu odrzucenia jego oferty w danym postępowaniu – a zatem dopóki zamawiający nie podejmie decyzji, wykonawca ma prawo się oczyścić.

„wskazać należy, iż w doktrynie jak i w orzecznictwie uznaje się, najpóźniejszą datą w której wykonawca może podjąć procedurę samooczyszczenia jest data podjęcia przez Zamawiającego czynności odrzucenia wykonawcy z postępowania. Dopóki zamawiający nie podejmie stosownej decyzji wykonawca zawsze ma prawo przedstawić swoje argumenty i dowody dotyczące samooczyszczenia.”

• KIO wskazała, że wykonawca ma prawo podjąć samooczyszczenie w postępowaniu również w sytuacji, gdy w trakcie tego postępowania zaistnieją okoliczności skutkujące wykluczeniem wykonawcy (tu wprowadzenie w błąd zamawiającego z winy nieumyślnej).

„Izba podziela w tym zakresie pogląd, wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia 18 stycznia 2019 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1811/18) przywołanym również przez Zamawiającego, że „brak jest podstaw prawnych do założenia, że jeżeli w trakcie postępowania przetargowego wyjdą na jaw okoliczności, w świetle których okaże się, że oferta danego wykonawcy wprowadzać może zamawiającego w błąd, to z przedmiotowej procedury nie można skorzystać. Skoro zamawiający nie wykluczył wykonawcy, a wykonawca złożył odpowiednie oświadczenie, poparte dowodami, jest to wystarczające do rozpoczęcia procedury samooczyszczenia”. Dlatego też, w ocenie składu orzekającego, dopuszczalne było wszczęcie procedury samooczyszczenia przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, skutecznej zarówno wobec uchybień które wystąpiły w postępowaniach poprzedzających niniejsze jak i w niniejszym postępowaniu. Tym bardziej, iż okoliczności czynu od którego ekskulpował się Przystępujący były tożsame."

Reasumując...

Podstawowym wnioskiem płynącym z powyższych orzeczeń jest ten, że obowiązkiem zamawiającego jest ocena, z uwzględnieniem wagi i szczególnych okoliczności czynu, czy podjęte przez wykonawcę w ramach self-cleaning czynności są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W praktyce oznacza to tyle, że zamawiający zasadniczo nie powinien odmawiać wykonawcy prawa do przeprowadzenia samooczyszczenia wyłącznie z przyczyn formalnych. Zamiast tego zamawiający powinien skupić się na merytorycznym aspekcie przedłożonych wyjaśnień i dowodów, tj. czy są wystarczające, by zamawiający mógł zaufać takiemu wykonawcy i powierzyć mu realizację zamówienia. Prawo do samooczyszczenia się wykonawcy jest elementem szeroko pojętego prawa do obrony, stąd każde ograniczanie z przyczyn formalnych tego prawa powinno być szczególnie uzasadnione w świetle okoliczności konkretnej sprawy.