Zmowa jak zmora - czyli słów kilka na tematów zmów przetargowych

Ten wpis dedykujemy zmowom przetargowym, czyli zagadnieniu, które jest bardzo istotne z perspektywy każdej osoby zajmującej się zakupami. Przy czym nie tylko zakupami w postaci zamówień publicznych (bo to tutaj najczęściej się o zmowach wspomina, czasami w przekazie medialnym), ale również tymi komercyjnymi (niemniej tu zmowy przetargowe są istotne chociażby ze względu na reguły compliance i normy etyczne obowiązujące w poszczególnych organizacjach zakupowych).

Zmowy przetargowe, czyli porozumienia ograniczające uczciwą konkurencję, mające na celu wpłynięcie lub skutkujące wpływem na wynik prowadzonego przetargu, stanowią jedno z najbardziej szkodliwych zjawisk z perspektywy ochrony uczciwej konkurencji. Czym jest zmowa przetargowa w świetle przepisów prawa? Jakie są formy zmów przetargowych? Jak wykryć i wykazać zmowę? Na te pytania spróbujemy udzielić odpowiedzi w tym wpisie.

Tradycyjnie omówimy również najnowsze orzecznictwo z zakresu zamówień publicznych, aby przeanalizować zjawisko zmowy przetargowej na konkretnym przykładzie.

ZMOWA PRZETARGOWA W ŚWIETLE PRZEPISÓW PRAWA

Porozumienia ograniczające uczciwą konkurencję

Analizę zagadnienia zmowy przetargowej warto rozpocząć od innej, szerszej definicji, a mianowicie porozumienia ograniczającego uczciwą konkurencję. Każda zmowa przetargowa jest takim porozumieniem, natomiast nie każde porozumienie jest zmową (występuje więcej postaci ograniczania uczciwej konkurencji).

Zarówno prawo unijne (przede wszystkim kluczowy z tej perspektywy art. 101 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, zwany dalej "TFUE"), jak i prawo krajowe (art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, zwanej dalej "ustawą o ochronie konkurencji) zabraniają zawierania porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym.

W uproszczeniu, aby stwierdzić wystąpienie zakazanej z perspektywy powyższych przepisów praktyki, należy wykazać:

1. wystąpienie porozumienia między przedsiębiorcami (przy czym przez "porozumienie" należy rozumieć nie tylko coś w rodzaju spisanej umowy, ale każde zachowanie wskazujące na minimum wzajemnej kooperacji, np. nieformalne uzgodnienia),

2. antykonkurencyjny cel lub skutek takiego porozumienia. Cel powinien być ustalany w sposób obiektywny, niemniej nie muszą go przedsiębiorcy osiągnąć, byśmy mieli do czynienia z porozumieniem ograniczającym uczciwą konkurencję. Natomiast w zakresie skutku warto pamiętać o tym, że może się tak zdarzyć, iż przedsiębiorcy nie mając zamiaru ograniczenia uczciwej konkurencji, finalnie mogą do takiego ograniczenia doprowadzić, działając nawet nieświadomie.

Porozumienia przetargowe, czyli zmowy przetargowe

Zarówno TFUE (art. 101 ust. 1), jak i ustawa o ochronie konkurencji (art. 6 ust. 1), zawierają przykłady takich porozumień ograniczających uczciwą konkurencję. Jednym z nich jest właśnie porozumienie przetargowe, zwane potocznie zmową przetargową.

Zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji, zakazane są porozumienia polegające na uzgadnianiu przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu lub przez tych przedsiębiorców i przedsiębiorcę będącego organizatorem przetargu warunków składanych ofert, w szczególności zakresu prac lub ceny.

A zatem w świetle ustawy o ochronie konkurencji, zmowa może polegać zarówno na porozumieniu pomiędzy wykonawcami/sprzedającymi, jak i pomiędzy zamawiającym/kupującym, a co najmniej jednym z wykonawców/sprzedających.

Zmowy przetargowe jako czyny nieuczciwej konkurencji

W kontekście zmów przetargowych należy również pamiętać o tym, że każda zmowa przetargowa może być uznana za czyn nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jednocześnie również ta ustawa zawiera w ust. 2 przykładowy katalog czynów nieuczciwej konkurencji (wśród nich np. utrudnianie dostępu do rynku). Oznacza to, że zmowa przetargowa może być uznana za czyn nieuczciwej konkurencji na podstawie definicji zawartej w art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.

Zmowy przetargowe w PZP

Szczególnie surowo do zmów przetargowych podchodzi ustawa Prawo zamówień publicznych (PZP), która zawiera kilka sankcji w przypadku wykrycia zmowy przetargowej między wykonawcami:

1. Wykluczenie wykonawcy z postępowania - zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie.

2. Odrzucenie oferty - zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jednocześnie w związku z sankcją z pkt 1 powyżej, ze względu na podleganie wykonawcy wykluczeniu, jego oferta podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a PZP.

Sankcje określone w PZP stosowane są, co do zasady, wobec wszystkich wykonawców uczestniczących w zmowie przetargowej.

PRZYKŁADOWE FORMY ZMÓW PRZETARGOWYCH

Można wskazać na kilka przykładowych form zmów przetargowych:

1. porozumienia dotyczące ograniczenia składania ofert polegające na rezygnacji ze złożenia oferty w przetargu, aby zwiększyć szanse wygrania innego przedsiębiorcy,

2. składanie tzw. ofert rotacyjnych, które polega na tym, że co najmniej dwóch wykonawców startuje w kolejnych postępowaniach ustalając jednocześnie, który z nich składa ofertę najkorzystniejszą w danym przetargu, podczas gdy pozostałe oferty mają stwarzać wrażenie istnienia konkurencyjności,

3. ustalanie warunków składanych ofert (np. cen, okresu gwarancji, sposobu postępowania w aukcji, itp.),

4. porozumienia dotyczące sposobu postępowania w toku postępowania przetargowego, które ma wpłynąć na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalenia warunków ofert (np. spowodowanie odrzucenia oferty wskutek nieuzupełnienia dokumentów, wadium itp.),

5. składanie ofert wyłącznie w celu wypełnienia formalnego wymogu odpowiedniej liczby ofert niezbędnej do uznania przetargu za ważny,

6. składanie tzw. ofert kurtuazyjnych,

7. podział rynku opierający się na różnego rodzaju kryteriach np.: kryterium geograficznym, przedmiotowym, podmiotowym (co do klienta), w takim wypadku najczęściej jeden lub więcej oferentów powstrzymuje się od składania ofert w określonej części rynku, albo składa ofertę nieważną czy też tak niekorzystną, że nie ma szans na wybór (przykłady za: wyr. Sądu Okręgowego w Warszawie omówionym w dalszej części wpisu).

JAK WYKRYĆ I WYKAZAĆ ZMOWĘ PRZETARGOWĄ?

Jednym z najtrudniejszych zadań, które stoi przed zamawiającymi/kupującymi, jest wykrycie i wykazanie zmowy przetargowej. Z oczywistych względów podmioty, które uczestniczą w zmowie, nie mają powodu, by ujawniać fakt uczestnictwa w takim porozumieniu ograniczającym uczciwą konkurencję. Tym samym niezwykle trudno jest pozyskać dowody, które bezpośrednio mogłyby wskazywać na istnienie zmowy (np. porozumienie pomiędzy przedsiębiorcami sporządzone na piśmie).

W praktyce najczęściej zmowy są wykrywane na podstawie dowodów pośrednich, w tym z wykorzystaniem instytucji domniemań faktycznych. W uproszczeniu, ocenia się ogół okoliczności mogących wskazywać na niedozwoloną współpracę między przedsiębiorcami. Jednocześnie z jednych faktów wykazuje się istnienie innych faktów. Często postępowanie mające na celu wykrycie zmowy przetargowej nazywa się postępowaniem poszlakowym.

CASE STUDY

Aby lepiej zobrazować, w jaki sposób wykryć i wykazać zmowę przetargową, warto sięgnąć do przykładu z najnowszego orzecznictwa w tym zakresie. Sprawa ta znalazła swój finał w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 czerwca 2021 r. (sygn. akt: XXIII Zs 56/21) oddalającym skargę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z dnia 16 marca 2021 r. (sygn. akt: KIO 431/21).

Zarówno KIO, jak i Sąd Okręgowy, potwierdzili istnienie zmowy przetargowej pomiędzy dwoma przedsiębiorcami, którzy złożyli odrębne oferty w przetargu na dostawę materiałów do druku (w tym tonerów).

Stan faktyczny:

1. Zamawiający otrzymał 3 oferty od: 1) Wykonawcy A (najtańsza), 2) Wykonawcy B (druga w kolejności, 3) Wykonawcy C (trzecia w kolejności).

2. Zamawiający dostrzegł szereg poszlak wskazujących na to, że mogła wystąpić zmowa przetargowa między Wykonawcą A, a Wykonawcą B: oferty i oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej u obu wykonawców zostały wysłane z adresu Wykonawcy A, tym samym kurierem; obaj wykonawcy wypełniali tak samo dokumenty, w tym popełnili takie same błędy; pomiędzy cenami w obu ofertach w wielu pozycjach była ta sama różnica, tj. 30%.

3. Zamawiający po otrzymaniu wyjaśnień od obu wykonawców, odrzuca ich oferty za czyn nieuczciwej konkurencji (zmowę przetargową) i wybiera ofertę Wykonawcy C.

4. Wykonawca A wnosi odwołanie do KIO, argumentując m.in., że: 1) Wykonawca B kiedyś u niego pracował (stąd zna jego know-how np. w zakresie przygotowywania ofert), 2) Wykonawca A jest producentem oferowanego asortymentu i Wykonawca B uzyskał od niego ofertę, do której doliczył swoją marżę, jednocześnie Wykonawca B nie miał informacji, że Wykonawca A też planuje startować w przetargu, 3) Wykonawca B nie mógł osobiście wysłać oferty i prosił o pomoc Wykonawcę A.

5. KIO przyznaje rację zamawiającemu i potwierdza istnienie zmowy przetargowej. W ocenie KIO ogół okoliczności faktycznych przemawia za tym, że zostało zawarte pomiędzy przedsiębiorcami porozumienie ograniczającego uczciwą konkurencję. Jednocześnie KIO nie uznała argumentów Wykonawcy A i Wykonawcy B za przekonujące.

6. Wykonawca A nie zgadza się z wyrokiem KIO i wnosi skargę do Sądu.

Sąd Okręgowy:

Sąd oddalił skargę, potwierdzając tym samym prawidłowość rozstrzygnięcia KIO. Warto w tym miejscu przytoczyć kilka argumentów Sądu z uzasadnienia wyroku.

• Sąd potwierdził, że w przypadku postępowania mającego na celu wykrycie zmowy przetargowej, obowiązują obniżone standardy dowodowe - wystarczające są dowody pośrednie oraz domniemania faktyczne. Jednocześnie Sąd przytoczył fragmenty dedykowanej zmowom przetargowym publikacji Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów.

"Ponadto wskazać należy, że dla wykazania zawarcia niedozwolonego porozumienia, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konumentów (zmowy przetargowej) nie jest wymagane dysponowanie bezpośrednim dowodem np. w postaci pisemnego porozumienia określającego taki bezprawny cel, pozyskanie takiego dowodu przeważnie jest bowiem niemożliwe. Niedozwolone porozumienie nie musi mieć określonej formy, może być ustne, a nawet dorozumiane. W ocenie zmów przetargowych - jako zakazanych z mocy ustawy - obowiązują obniżone standardy dowodowe, a wykazanie tego rodzaju porozumienia opiera się przeważnie na dowodach pośrednich oraz domniemaniach faktycznych, tj. ustalenia pewnych faktów mogą być dokonane, jeżeli możliwe jest wyprowadzenie takiego wniosku na podstawie innych faktów. Dlatego też wystarczające jest, aby całokształt okoliczności sprawy pozwalał na racjonalne i logiczne wyprowadzenie wniosku, że doszło do zmowy przetargowej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 13 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1279/18). UOKIK w licznych publikacjach wskazuje na możliwe do zaobserwowania symptomy zmowy przetargowej takie jak m.in. ten sam charakter pisma w ofertach, jednakowe błędy obliczeniowe, ten sam adres, więzy rodzinne czy wreszcie nieoczekiwana rezygnacja z uczestnictwa w przetargu firmy, która złożyła korzystniejszą ofertę. UOKIK za zmowę przetargowa uznaje m.in. działania polegające na stosowaniu mechanizmu rozstawienia ofert, a następnie wycofywania ofert bądź podejmowania innych działań zmierzających do eliminacji oferty z niższą ceną z postępowania, celem doprowadzenia do wyboru oferty z wyższą ceną. Jako przykłady UOKIK wskazuje sytuacje, kiedy ceny wykonawców, którzy zawarli porozumienie, były kolejno niższe, a zwycięzca rezygnował z zawarcia umowy, aby umożliwić wybór oferty droższej, będącej propozycją przedsiębiorcy, z którym pozostawał w zmowie. Analogicznie, jeśli oferty członków porozumienia zajmują trzy pierwsze miejsca, wycofywane są dwie najkorzystniejsze oferty (por. Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów "Zmowy przetargowe", wydanie drugie zaktualizowane, Warszawa 2013)."

• Sąd potwierdził zmowę ze względu na liczne podobieństwa graficzne pomiędzy ofertami obu wykonawców.

"W ocenie Sądu Okręgowego, wskazywane przez UOKIK symptomy zmowy przetargowej miały miejsce w przedmiotowym przypadku, a dowody pośrednie wskazujące na zawarcie takiego porozumienia znajdują się w dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia. Jak trafnie wskazała Izba w zaskarżonym wyroku, pomiędzy skarżącym a przystępującym po stronie skarżącego wykonawcą zostało zawarte ustne porozumienie, mające charakter antykonkurencyjnego. Świadczyła o tym niezbicie skala podobieństw graficznych (wykluczonych w drodze przypadku) w dokumentacji ofertowej złożonej przez obu wykonawców (czcionka, spacje, ten sam rodzaj błędów merytorycznych, pisarskich, identyczny sposób wypełnienia wzorów formularzy). Podobieństwa obejmowały nie tylko formularz cenowy ale również pozostałą dokumentację - tj. oświadczenia, nie będące kalkulacją."

• Dodatkowo Sąd wskazał na liczne podobieństwa kalkulacyjne w obu ofertach.

"Poza podobieństwami w warstwie graficznej, Izba słusznie zauważyła, że również inne kwestie przesądzają o wystąpieniu zmowy. Mianowicie wątpliwości wzbudzała także wysokość cen przedstawionych przez wykonawców w ofertach. Ukształtowania cen na asortyment produktów wskazanych w formularzu cenowym wykonawców wskazywały bowiem, że ceny zaproponowane przez skarżącego zostały podwyższone równo o 30% przez wykonawcę M. C.. Ponadto, w obu ofertach zastosowano niestandardowy zapis formatu ceny, poprzez pominięcie spacji systemowej w zapisie liczb."

• Sąd przypomniał, że w zakresie stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji nie liczy się zamiar stron lub ich motywacja.

"Odnosząc się stricte do powołanych zarzutów wskazać należy, że dla analizy ofert wykonawców w przedmiocie wypełnienia przez nich przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji bez znaczenia był zamiar stron, czy też ich motywacja. Nie jest bowiem rolą Zamawiającego (ani tym bardziej KIO) dochodzenie, czy też wykazywanie dowodowo, jaki cel wykonawcy chcieli osiągnąć poprzez wspólne ustalanie warunków cenowych złożonych ofert. W szczególności nie jest istotne na gruncie niniejszego postępowania, czy celem było doprowadzenie do pozyskania zamówienia przez wykonawcę M. C., czy też złożona przez ten ostatni podmiot oferta z założenia miała pozostać ofertą mniej korzystną dla Zamawiającego."

• Jednocześnie Sąd wskazał, że dla stwierdzenia zmowy przetargowej wystarczy zamiar stron, nie musi być skutku.

"W ugruntowanym orzecznictwo KIO wskazuje się, że w przypadku zmowy przetargowej, która stanowi jedno z najcięższych naruszeń prawa konkurencji, nie wymaga się, aby porozumienie było wykonane albo odniosło jakiś skutek. Wystarczający jest sam zamiar wpłynięcia przez przedsiębiorców na wynik lub przebieg postępowania. (wyrok KIO z dnia 11.05.2016 r., KIO 648/16). Podobnie stanowi również orzecznictwo sądów powszechnych, które wskazuje, że z przepisu art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów wynika, że do stwierdzenia istnienia porozumienia nie jest konieczne wykazanie, że podejmowane przez przedsiębiorców działania wywołały konkretne skutki na rynku. Wystarczające jest w tym zakresie wykazanie wystąpienia celu w postaci naruszenia lub ograniczenia konkurencji na danym rynku właściwym (wyrok Sądu Okręgowego - Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 19 listopada 2019 r., XVII AmA 25/17). W niniejszej sprawie, taki zamiar i cel wykonawców, chociaż w sposób pośredni, został zaś wykazany, co uzasadniało odrzucenie oferty skarżącego."

• Sąd wskazał również, że fakt zmowy należy oceniać po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, a nie na podstawie dowodów bezpośrednich.

"Fakt zmowy powinien być zatem oceniany po rezultatach, przesłankach i całokształcie okoliczności sprawy, albowiem w przypadku zmowy przetargowej jej udowodnienie w oparciu o istnienie umowy regulującej zachowania przedsiębiorców przystępujących do przetargu będzie praktycznie niemożliwe. Dlatego też, w sytuacji braku dowodów bezpośrednich, fakt zawarcia zakazanego porozumienia może być udowodniony w sposób pośredni, jeśli podobieństwo postępowania przedsiębiorców nie da się wyjaśnić bez założenia ich uzgodnionego zachowania (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 3 lutego 2020 r., VII AGa 1121/18)."

REASUMUJĄC...

1. Służby zakupowe, zarówno te realizujące zamówienia publiczne, jak i zakupy komercyjne, muszą być bardzo czujne. Często na fakt zawarcia zmowy przetargowej wskazują poszlaki, a nie dowody bezpośrednie.

2. Warto zatem zwracać szczególną uwagę na podobieństwa pomiędzy ofertami, które w normalnym stanie rzeczy powinny być przygotowane i złożone przez każdego wykonawcę niezależnie od pozostałych wykonawców.

3. Należy pamiętać o tym, że bagatelizowanie zmów przetargowych przez zamawiających/kupujących może mieć negatywny wpływ na uczciwą konkurencję w dłuższej perspektywie. Jednocześnie takie działanie organizatorów przetargów jest nie do pogodzenia z wymogiem czuwania nad prawidłowością przeprowadzanego postępowania oraz etyką i regułami compliance. Brak reakcji ze strony zamawiającego/kupującego może wpłynąć na to, że inni wykonawcy nie będą chcieli uczestniczyć w tak organizowanych przetargach w przyszłości.

4. Każdy przypadek jest inny - mogą się bowiem zdarzyć również takie stany faktyczne, w których podobieństwa pomiędzy ofertami będą uzasadnione okolicznościami sprawy. Stąd służby zakupowe powinny być nie tylko czujne, ale również ostrożne.