Wyjaśnianie treści oferty czy wyciąganie informacji od wykonawcy?

W tym wpisie zajmiemy się wyjaśnianiem treści oferty przez wykonawcę. A precyzyjniej tym, jak dużo informacji może wymagać od wykonawcy zamawiający w trakcie przetargu publicznego (czyli w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej "PZP")?

Przypominamy, że zgodnie z art. 223 ust. 1 zdaniem pierwszym PZP, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń.

W uproszczeniu ww. przepis może być interpretowany - jak to często bywa przy okazji wykładania PZP - na dwa sposoby:

• INTERPRETACJA WĄSKA, KORZYSTNA DLA WYKONAWCÓW, tj. zamawiający może pytać wykonawcę tylko wtedy, gdy dane informacje, zawarte bezpośrednio w treści jego oferty (lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych wraz z ofertą), wywołują wątpliwości u zamawiającego. W skrócie podejście to sprowadza się do zasady: "Zamawiający, jeśli chcesz o coś pytać wykonawcę, musisz odpowiednio dużo informacji zażądać od wykonawcy w ofercie - w przeciwnym razie akceptujesz ofertę taką, jaką otrzymasz".

• INTERPRETACJA SZEROKA, KORZYSTNA DLA ZAMAWIAJĄCYCH, tj. zamawiający może pytać wykonawcę praktycznie o każdy aspekt jego oferty w kontekście warunków zamówienia zdefiniowanych w dokumentach zamówienia (zwłaszcza w specyfikacji warunków zamówienia) i to bez znaczenia, czy wywołują jakiekolwiek wątpliwości po stronie zamawiającego. W skrócie podejście to sprowadza się do zasady: "Zamawiający, masz prawo żądać od wykonawcy podania każdej informacji, o ile tylko wskażesz konkretny opisany przez ciebie warunek zamówienia, z którym oferta wykonawcy musi być zgodna".

Która interpretacja jest właściwa?

Aktualne orzecznictwo Sądu Zamówień Publicznych, dalej "SZP" (czyli Sądu Okręgowego w Warszawie, który jako jedyny sąd w Polsce jest uprawniony do kontrolowania prawidłowości orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej) coraz częściej wskazuje - ku niezadowoleniu wykonawców - na interpretację szeroką, korzystną dla zamawiających.

Dlaczego? W tym kontekście warto omówić najważniejsze tezy uzasadnienia pewnego bardzo ciekawego wyroku SZP, który w świecie zamówieniowym odbił się szerokim echem i być może zapoczątkował nową linię orzeczniczą...

WAŻNY WYROK SZP W KONTEKŚCIE WYJAŚNIANIA TREŚCI OFERTY

Ww. wyrokiem jest ten wydany przez Sąd Okręgowy w Warszawie w dniu 27 września 2023 r. (sygn. akt XXIII Zs 6/23), w którym SZP uwzględnił skargę zamawiającego i uznał za nieprawidłowy wydany wcześniej wyrok Krajowej Izby Odwoławczej (dalej "KIO") uwzględniający odwołanie wykonawcy.

O co chodziło? W skrócie o to, że zamawiający prowadząc przetarg na zaprojektowanie i budowę drogi, wymagał od wykonawców ofert o stosunkowo ogólnej treści. Natomiast już po upływie terminu składania ofert, zamawiający skierował do wykonawcy, którego oferta wstępnie została najwyżej oceniona, wezwanie na podstawie art. 223 ust. 1 PZP, które zawierało - uwaga! - aż 175 pytań. Wezwany wykonawcy na tę czynność zamawiającego wniósł odwołanie, które KIO uwzględniła (innymi słowy, KIO uznała, że zamawiający nie miał prawa pytać wykonawcy o tak wiele informacji, wobec żądania przedstawienia przez wykonawców ogólnych informacji w ofertach, podzielając tym samym pogląd o konieczności interpretacji wąskiej art. 223 ust. 1 PZP, korzystnej dla wykonawcy).

Tak jak wskazaliśmy, SZP nie zgodził się z Krajową Izbą Odwoławczą i przyznał rację zamawiającemu. Dlaczego? Poniżej przedstawiamy kilka najciekawszych tez z uzasadnienia tego wyroku:

1. Na wstępie SZP przypomniał, że wykonawca, nawet jeśli udzieli wyjaśnień zamawiającemu (tutaj: odpowie na 175 pytań w wyznaczonym terminie) i tak może wnieść odwołanie na samą czynność wezwania (zamawiający w skardze podnosił, że skoro wykonawca udzielił wyjaśnień, nie mógł już wnieść odwołania na samą czynność wezwania do wyjaśnień). Według SZP Wykonawca wnoszący odwołanie na czynność wezwania do wyjaśnień z art. 223 PZP ma legitymację w rozumieniu art. 505 PZP, nawet jeśli udzieli wyjaśnień na zaskarżone wezwanie (tego wymaga chociażby zabezpieczenie się przed odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w razie oddalenia odwołania przez KIO).

2. Następnie SZP podkreślił, że zakres wezwania z art. 223 PZP jest szerszy niż z art. 87 poprzednio obowiązującej PZP z 2004 r. - stąd dawne orzecznictwo i poglądy doktryny teraz mogą nie być aktualne. 

3. Sąd przypomniał, że wyjaśnienia wykonawcy nie mogą prowadzić do uzupełnienia oferty o dane, które powinny być w niej zawarte (jest to istotna treść oferty). Treścią oferty jest formularz oraz całokształt zobowiązania wykonawcy do wykonania umowy zgodnie ze specyfikacją warunków zamówienia.

4. SZP wskazał, że formalnie i literalnie zamawiający nie ma podstaw do wzywania do wyjaśnienia czegoś czego nie ma w treści oferty.  Ustawodawca nie ograniczył jednak wezwania z art. 223 PZP tylko do wyjaśnienia treści oferty - wyjaśnieniu mogą podlegać również inne składane dokumenty lub oświadczenia.

5. Następnie Sąd nadmienił, że zarówno wykładnia literalna, jak i wykładnia systemowa w aspekcie systematyki wewnętrznej PZP, prowadzi do konkluzji, iż nie jest koniecznym, aby po stronie zamawiającego pojawiły się wątpliwości, gdy chce on skorzystać z mechanizmu przewidzianego w art. 223 ust. 1 PZP.  W kontekście wykładni systemowej brzmienie art. 224 PZP (czyli przepisu dotyczącego wyjaśniania oferty pod kątem podejrzenia wystąpienia rażąco niskiej ceny) przemawia za tym, bo w tym drugim przepisie, umieszczonym bezpośrednio za art. 223 PZP, jest wyraźnie wpisane odniesienie do wątpliwości (podobnie zresztą jak w art. 128 ust. 5 PZP czy art. 334 PZP).

6. SZP przypomniał, że wyjaśnienia wykonawcy to ustalenie sposobu widzenia dokumentacji przez wykonawcę i uszczegółowienie wskazanego przy składaniu oferty stanowiska wynikającego z załączonych dokumentów i złożonych oświadczeń. Jest to swego rodzaju wykładnia treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. 

7. W kolejnym fragmencie uzasadnienia Sąd nadmienił, że przyjęcie prezentowanego przez KIO poglądu, ograniczającego możliwość żądania wyjaśnień treści oferty do sytuacji, gdy zawiera wadliwie złożone oświadczenie woli, stanowiłoby o znacznie zawężającej interpretacji przepisu art. 223 ust. 1 PZP wobec jego literalnego brzmienia. 

8. Następnie Sąd wskazał, że nie ma znaczenia, w kontekście wykładni art. 223 ust. 1 PZP, przyjęta formuła realizacji zamówienia (w tym przypadku formuła zaprojektuj-buduj). W formule zaprojektuj-buduj pomimo uproszczonego opisu przedmiotu zamówienia (w praktyce w postaci programu funkcjonalno-użytkowego, tj. PFU), to opis ten stanowi fundament do przygotowania (skalkulowania) ofert, a u wybranego wykonawcy do przygotowania dokumentacji projektowej na etapie realizacji umowy. 

9. Kontynuując, Sąd wskazał, że wykonawcy już na etapie składania oferty, również w formule zaprojektuj-buduj, posiadają i dysponują stosownymi informacjami dotyczącymi realizacji zamówienia - jako profesjonaliści są do tego wręcz zobowiązani. 

10. W ocenie Sądu, pomimo, że w formule zaprojektuj-buduj wykonawcy mają swobodę realizacyjną, to jest ona ograniczona brzmieniem PFU - założenia funkcjonalne przedmiotu zamówienia mogą  pociągać za sobą konieczność wezwania wykonawcy przez zamawiającego do wyjaśnień pewnych kwestii już na etapie oceny ofert (czyli tak jak w tym przypadku miało to miejsce poprzez zadanie aż 175 pytań wykonawcy).

11. Reasumując ww. aspekt, sama formuła zamówienia nie może ograniczać czynności badania i oceny ofert wyłącznie do formalnego potwierdzenia zgodności oferty, a wykonawca powinien być gotowy do udzielenia wyjaśnień związanych z przyjętymi założeniami.

12. Co ważne, Sąd z ostrożności jednak przypomniał, że nie zawsze zadawanie wielu pytań w trybie art. 223 PZP będzie uzasadnione - oceny czy w danej sprawie pytania są uprawnione należy bowiem dokonywać indywidualnie przez wzgląd na specyfikę danego zamówienia oraz stopień jego szczegółowości i zaawansowania ewentualnych założeń poczynionych już na etapie składania ofert.

13. W konkluzji, Zamawiający zadając wykonawcy aż 175 pytań nie naruszył PZP, w tym zasady proporcjonalności. Na treść oferty składa się bowiem także ogólne oświadczenie Wykonawcy o jej zgodności z SWZ.

Powyższy wyrok Sądu Zamówień Publicznych podzielający konieczność szerokiej interpretacji art. 223 ust. 1 PZP - korzystnej dla zamawiających - nie jest wyrokiem odosobnionym. Niewiele ponad 2 miesiące temu został wydany kolejny wyrok SZP w innej sprawie, podzielający szerokie uprawnienie zamawiających do wyjaśniania treści oferty (patrz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 10 maja 2024 r. o sygn. akt XXIII Zs 17/24). W związku z tym być może została zapoczątkowana nowa linia orzecznicza w zakresie prawidłowej wykładni art. 223 ust. 1 PZP (zakładającej interpretację szeroką, korzystną dla zamawiających, a niekorzystną dla wykonawców).

NASZYM ZDANIEM...

Niezależnie od ww. orzeczeń, apelujemy do zamawiających o ostrożne korzystanie z uprawnienia do wyjaśniania treści oferty. I to nie dlatego, że kierowanie wielu pytań w trybie art. 223 ust. 1 PZP będzie sprzeczne z PZP (jak widać powyższe wyroki potwierdzają zasadniczą legalność takiej praktyki), ale dlatego, że może to być po prostu dla zamawiającego nieopłacalne. I to co najmniej z kilku powodów:

Po pierwsze, zamawiający nie może wykorzystywać wezwania z art. 223 ust. 1 PZP jako swoistego remedium na źle przygotowane, być może niedopracowane w pośpiechu, dokumenty zamówienia. Stąd - tak jak wskazał na ten aspekt również SZP w ww. wyroku - decydować będzie zawsze indywidualny kontekst sprawy. O ile w jednym przypadku zadanie 175 pytań wykonawcy będzie prawidłowe, o tyle w innym przypadku zadanie np. 2 pytań wykonawcy może być nadmierne. Innymi słowy, zamawiający nie może "wyciągać" informacji od wykonawcy, ale wyłącznie wyjaśniać treść oferty złożonej przez wykonawcę. Jest to zasadnicza różnica. Stąd nadmiernie ciekawy zamawiający może ostatecznie przegrać w KIO, a nawet w SZP, jeśli wezwany wykonawca skorzysta jednak ze środków ochrony prawnej.

Po drugie, im więcej informacji pozyska zamawiający w trybie art. 223 ust. 1 PZP od wykonawcy, tym więcej odwołań może się spodziewać od konkurencji tego wykonawcy. Należy bowiem pamiętać, że każda informacja pozyskana od wykonawcy w trakcie przetargu publicznego może stanowić podstawę do sformułowania zarzutów we wniesionych odwołaniach przez konkurencję.

Po trzecie, zbyt dużo informacji pozyskanych przez zamawiającego - jego nadmierna ciekawość na etapie przetargu publicznego - może finalnie skutkować koniecznością zapłacenia dużo wyższej ceny w przetargu publicznym. Stanie się tak przede wszystkim wtedy, gdy wykonawca odpowiadając pod znaczną presją czasu na wiele pytań zamawiającego, popełni niezamierzony, ale nieodwracalny (nie dający się skorygować w trybie art. 223 ust. 2 PZP) błąd, który finalnie może skutkować odrzuceniem jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia (a więc na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP). W takiej sytuacji zamawiający będzie musiał albo wybrać kolejną - zapewne droższą - ofertę albo unieważnić przetarg publiczny ze względu na brak środków finansowych i powtórzyć przetarg (nastąpi klasyczne "wylanie dziecka z kąpielą").

Reasumując, wzywać do wyjaśnień treści oferty można, ale zawsze musi się to odbywać z głową ;-)