Wadium dla konsorcjum czyli jak nie doprowadzić do odrzucenia oferty?

Dzisiejszy wpis poświęcamy tematowi, który od wielu lat sprawia, jak pokazuje orzecznictwo, zamawiającym i wykonawcom problemy. Wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej - bo o nim będzie tutaj mowa - jest niewątpliwie bardzo pożytecznym i często wykorzystywanym rozwiązaniem. Niemniej w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zwanych potocznie "konsorcjum" (przypominamy, że na próżno szukać w przepisach takiego określenia), przyprawiło niejedną osobę odpowiedzialną za złożenie oferty o szybsze bicie serca...

Odrzucenie oferty ze względu na wadliwą gwarancję wadialną niewątpliwie nie należy do zdarzeń godnych pozazdroszczenia. Jak zatem przygotować gwarancję wadialną w taki sposób, by oferta złożona przez konsorcjum nie została odrzucona z powodu wadliwości wadium?

KILKA SŁÓW O ABSTRAKCYJNOŚCI I NIEAKCESORYJNOŚCI

Gwarancja wadialna, czy to w postaci gwarancji bankowej, czy to w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, jest bardzo specyficzną, z punktu widzenia prawa, czynnością prawną. Nietypowość gwarancji wynika z jej dwóch cech, które są kluczowe z perspektywy dzisiejszego wpisu: abstrakcyjności i nieakcesoryjności (zwanej również samodzielnością).

W kontekście powyższego, wymagają uwypuklenia, w bardzo dużym uproszczeniu rzecz jasna, dwie kwestie. Po pierwsze, w prawie cywilnym obowiązuje umowny podział czynności prawnych na kauzalne i abstrakcyjne. Czynności prawne kauzalne to takie czynności, które mają tzw. "causa", czyli przyczynę, z powodu której czynności te są dokonywane, a ich ważność zależy od ważności owej przyczyny. Np. po to spłacamy dług, by się zwolnić z zobowiązania. Przeciwieństwem i jednocześnie swoistym wyjątkiem w prawie cywilnym są czynności prawne abstrakcyjne, tj. takie czynności, których ważność nie jest uzależniona od istnienia przyczyny.

Po drugie, w prawie cywilnym obowiązuje również inny niepisany podział, że uprawnienie kreowane przez czynność prawną może mieć charakter akcesoryjny (związany) i nieakcesoryjny (samodzielny). W przypadku uprawnienia akcesoryjnego jego powstanie i dalszy los zależy od istnienia innego uprawnienia. Tytułem przykładu, klasycznym przykładem takiego akcesoryjnego uprawnienia jest poręczenie. Zobowiązanie poręczyciela ma charakter akcesoryjny względem zobowiązania dłużnika głównego, czyli bez zobowiązania dłużnika głównego (np. po spłacie kredytu lub pożyczki), nie będzie istnieć zobowiązanie poręczyciela. Natomiast uprawnienie nieakcesoryjne nie jest uzależnione od istnienia innych uprawnień - i tak jest właśnie z ubezpieczeniową i bankową gwarancją wadialną (zwanymi dalej dla uproszczenia gwarancjami wadialnymi).

ZALETA I WADA GWARANCJI WADIALNEJ

Mając na uwadze powyższe, gwarancje wadialne są zarówno abstrakcyjne, jak i samodzielne, co oznacza, że ich ważność jest uzależniona wyłącznie od ich treści. Oczywiście za każdą gwarancją wadialną stoi umowa zawarta z gwarantem (bankiem lub ubezpieczycielem) przez podmiot uzyskujący gwarancję. Niemniej umowa ta nie zmienia charakteru samej gwarancji (o tym, jak może jednak wpływać na uchylanie się od odpowiedzialności przez gwaranta, będzie jednak mowa w dalszej części wpisu, przy okazji omawiania wyroku Sądu Zamówień Publicznych).

Gwarancje wadialne są bardzo powszechną wśród wykonawców formą wnoszenia wadium. W odróżnieniu od wadium wnoszonego w gotówce, wykonawcy nie muszą "zamrażać" swoich środków finansowych na koncie zamawiającego, co najmniej przez czas badania i oceny ofert. Niemniej oprócz powyższej zalety, pojawia się również i wada - kluczowe znaczenie ma treść gwarancji wadialnej, a ewentualne uchybienia w tym zakresie (np. pominięcie którejkolwiek z przesłanek zatrzymania wadium z Prawa zamówień publicznych, tj. PZP), mogą kosztować wykonawcę odrzucenie jego oferty. Jednocześnie obowiązuje zasada, że gwarancja wadialna nie stanowi treści oferty i jako taka nie podlega wyjaśnieniom ani uzupełnieniom. Tym samym wykonawca musi bardzo skrupulatnie badać treść gwarancji wadialnej, przed jej przekazaniem zamawiającemu wraz z ofertą. Ewentualne uchybienia zakończą się odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 PZP.

Szczególnie dużo kłopotów, gwarancje wadialne wywołują w przypadku konsorcjów. Dlaczego?

GWARANCJA WADIALNA DLA KONSORCJUM A WYROK SĄDU NAJWYŻSZEGO

Zazwyczaj w przypadku podjęcia decyzji przez wykonawców o wspólnym złożeniu oferty, następuje podział obowiązków pomiędzy partnerów konsorcjum. Przeważnie jeden z wykonawców zostaje tzw. liderem konsorcjum (uwaga - to również żargonowe, a nie wynikające z przepisów, określenie), czyli wykonawcą, który może reprezentować wszystkich wspólnie składających ofertę wykonawców w postępowaniu, w tym podpisać i złożyć w ich imieniu ofertę. Jeśli zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą wadium, przeważnie odpowiada za to właśnie lider konsorcjum. Niestety, w przypadku uzyskania przez niego gwarancji wadialnej, w której treści zostanie wskazany tylko on (co wciąż się zdarza), nawet w przypadku precyzyjnego oznaczenia zamawiającego i postępowania, w którym ma być złożona oferta, może pojawić się problem.

Powyższy problem polega na tym, że gwarant wystawiający gwarancję wadialną mógłby uchylić się od odpowiedzialności i odmówić wypłaty w przypadku, gdyby konieczność wypłaty środków z tytułu gwarancji zaistniałaby z przyczyny, za którą odpowiada współkonsorcjant (np. nieprzedkładający zamawiającemu żądanego w postępowaniu dokumentu).

Należy odnotować, że problem ważności gwarancji wadialnej dla konsorcjum był również badany przez Sąd Najwyższy, który w wyroku z dnia 15 lutego 2018 r. (sygn. akt IV CSK 86/17) wskazał, co następuje:

"Jeżeli wadium wniesione zostało w formie gwarancji ubezpieczeniowej, o przesłankach jego realizacji decyduje - jak wyjaśniono - treść gwarancji. W sytuacji, w której jako dłużnika (zleceniodawcę, dostawcę, wykonawcę, oferenta) zobowiązanego do zaspokojenia zabezpieczanego roszczenia wskazano w gwarancji jedynie jednego z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia, a wskazane w gwarancji przyczyny uzasadniające żądanie zapłaty pokrywają się z wymienionymi w art. 46 ust. 4a i 5 p.z.p., decydujące znaczenie dla oceny, czy wadium wniesiono prawidłowo, powinna mieć wykładnia zastrzeżenia „z przyczyn leżących po jego stronie” (por. art. 46 ust. 4a i ust. 5 pkt 3 p.z.p.). Rozważenia wymaga – w świetle czynników wskazanych w art. 65 k.c. (zwłaszcza ustalonych zwyczajów, praktyki ubezpieczeniowej) - czy określenie to obejmuje sytuacje, w których przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi wprawdzie bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji, jednakże wykonawca w niej wymieniony również ponosi za to zaniechanie odpowiedzialność. Inaczej mówiąc, wymaga rozstrzygnięcia, czy pojęcie „z przyczyn leżących po jego stronie” może być utożsamione z pojęciem „z przyczyn, za które odpowiada”. Ma to także znaczenie dla dopuszczalności złożenia przez beneficjenta stosownego oświadczenia o tym, że zaistniały przyczyny aktualizujące zobowiązanie gwaranta - także wtedy, gdy przyczyna uzasadniająca zatrzymanie wadium tkwi bezpośrednio w zaniechaniu wykonawcy pominiętego w gwarancji - a tym samym spełnienia formalnej przesłanki zapłaty.

W razie odpowiedzi pozytywnej – z zastrzeżeniem ewentualnych, odmiennych postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia - wniesienie wadium w formie takiej gwarancji ubezpieczeniowej należałoby uznać za prawidłowe i skuteczne. Ewentualne skutki niepoinformowania gwaranta o tym, że wykonawca wskazany w gwarancji jako dłużnik (zleceniodawca, oferent itp.) był jedynie liderem konsorcjum (jednym z wykonawców ubiegających się wspólnie o udzielenie zamówienia), a nie wyłącznym wykonawcą, mogłyby wpływać tylko na stosunek zlecenia gwarancji i w żaden sposób nie oddziaływałyby na skuteczność nieakcesoryjnego zobowiązania gwaranta."

Oczywiście był to jedynie wyrok SN, a nie uchwała mająca moc zasady prawnej, która wiązałaby sądy powszechne. Niemniej faktycznym skutkiem powyższego orzeczenia było to, że powstała w miarę jednolita linia orzecznicza Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) orzekającej w przedmiocie gwarancji wadialnych wnoszonych przez konsorcja. W skrócie sprowadzała się ona do tego, że w treści takiej gwarancji powinni być wymienieni wszyscy konsorcjanci. W ostateczności w gwarancji wadialnej powinna się znaleźć przynajmniej wzmianka o tym, że wykonawca, dla którego wystawiono gwarancję, reprezentuje również inne podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia.

Niemniej w dalszym ciągu zdarzały się orzeczenia KIO, w których składy orzekające dopuszczały sytuację, w której w treści gwarancji wadialnej znajdował się wyłącznie jeden wykonawca, bez wzmianki o konsorcjum. W skrócie argumentacja KIO sprowadzała się do tego, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą odpowiedzialność solidarną narzuconą przez PZP oraz istotne znaczenie z perspektywy obowiązków poszczególnych wykonawców ma treść umowy konsorcjalnej, w tym to, który podmiot jest odpowiedzialny za wniesienie wadium w imieniu całego konsorcjum.

Jak jednak pokazuje najnowsze orzecznictwo, z takimi orzeczeniami KIO może się nie zgadzać, orzekający w drugiej instancji, Sąd rozpatrujący skargi (aktualnie to Sąd Okręgowy w Warszawie, zwany również Sądem Zamówień Publicznych). Biorąc pod uwagę, że obecnie w sprawie wszystkich skarg na orzeczenia KIO orzeka wyłącznie jeden sąd (novum wprowadzone przez najnowsze, obowiązujące od 1 stycznia 2021 r., PZP), być może wkrótce wykształci się jednolita linia orzecznicza w przedmiocie wadium wnoszonego przez konsorcja.

GWARANCJA WADIALNA DLA KONSORCJUM A NAJNOWSZE ORZECZNICTWO SĄDU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

W tym miejscu warto omówić, wydany niedawno, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 maja 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 31/21), w sprawie skargi na wyrok KIO z dnia 9 lutego 2021 r. (sygn. akt 3493/20).

Stan faktyczny:

1. Zamawiający wybiera jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez konsorcjum dwóch firm.

2. Konkurent ww. konsorcjum wnosi odwołanie zarzucając zamawiającemu, że wadium wybranego wykonawcy zostało wniesione nieprawidłowo, ponieważ w gwarancji bankowej wskazano jako wykonawcę tylko jeden podmiot i nie ma żadnej informacji, że działał on w imieniu konsorcjum.

3. KIO oddala odwołanie argumentując, w bardzo dużym skrócie, że gwarancja bankowa jest prawidłowa, ponieważ umowa konsorcjum oraz odpowiedzialność solidarna wykonawców uzasadniają przekonanie, że gwarant wypłaci pieniądze, nawet jeśli taka konieczność będzie wynikiem naruszenia obowiązków przez drugiego, niewymienionego w treści gwarancji, wykonawcę.

4. Z powyższym orzeczeniem KIO nie zgadza się odwołujący, który wnosi skargę do Sądu.

Sąd Zamówień Publicznych zgadza się z argumentacją przedstawioną przez skarżącego, zmienia zaskarżony wyrok KIO i stwierdza naruszenie PZP przez zamawiającego. A oto kilka ciekawych tez z uzasadnienia tego orzeczenia.

• SZP przypomniał, że zobowiązanie gwaranta ma charakter abstrakcyjny i nieakcesoryjny, co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji.

"byt gwarancji bankowej jest niezależny od stosunku podstawowego, jaki łączy beneficjenta z osobą, za którą gwarant gwarantuje. Jego zakres wyznaczony jest zatem treścią dokumentu gwarancyjnego, który ma podstawowe znaczenie dla określenia zobowiązania gwaranta. Zobowiązanie gwaranta ma charakter zobowiązania abstrakcyjnego, nieakcesoryjnego co związane jest z tym, że gwarant nie może odwoływać się do stosunku podstawowego łączącego zleceniodawcę z beneficjentem, będącego przyczyną udzielania gwarancji."

• SZP podkreślił, że treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z treści gwarancji, a sama gwarancja, jako zobowiązanie abstrakcyjne, musi być czytelna i jasna.

"wskazać w konsekwencji należy, że treść zobowiązania do wypłaty wadium musi wynikać wprost z brzmienia gwarancji. Konieczność oceny prawidłowości wadium na podstawie złożonego, a nie podlegającego uzupełnieniom, dokumentu gwarancyjnego oraz niezbędna pewność co do możliwości skorzystania z uprawnień z tytułu gwarancji nie może być uzależniona od stanowiska samego banku, który dla zamawiającego korzystnie lub nie zinterpretuje - po terminie składania ofert - okoliczności obligujące bank do zapłaty kwoty wadium. Wobec powyższego gwarancja jako zobowiązanie abstrakcyjne nie może budzić żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a zatem musi być czytelna i jasna."

• SZP wskazał, że treść gwarancji wadialnej modelowo powinna obejmować wszystkich członków konsorcjum. Niemniej w tym przypadku SZP dopuścił również mniej restrykcyjne podejście, polegające na niewskazywaniu "z nazwy" wprost wszystkich wykonawców.

"Treść gwarancji bankowej powinna nie tylko obejmować wszystkie przypadki, w których zamawiający ma prawo zatrzymać wadium wskazane w art. 46 ust. 4a i ust. 5 pzp, ale powinna też z punktu widzenia modelowo sporządzonej gwarancji bankowej, wskazywać wykonawcę a więc oba podmioty wspólnie ubiegające się o udzielenie zamówienia publicznego. (...)

Niemniej sąd okręgowy dostrzega potrzebę dopuszczenia pewnych odstępstw w tym zakresie i wobec tego wystarczające byłoby powołanie się w gwarancji na zwrot "konsorcjum". Jednakowoż sporna gwarancja bankowa obejmuje jedynie firmę (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w T. bez oznaczenia, iż działa ona w ramach konsorcjum. Co więcej, w gwarancji bankowej wskazano, że wykonawca ma zamiar złożyć "ofertę", a nie wspólną ofertę, co mogłoby również sygnalizować fakt wystawienia gwarancji na konsorcjum. Istotnym zatem jest, że całokształt okoliczności związanych ze złożeniem oferty przesądzać musi o prawidłowości złożenia wadium w postaci gwarancji bankowej wystawionej na jednego z konsorcjantów. (...)"

• Sąd Zamówień Publicznych wskazał, że wyłącznie rozstrzygającą o odpowiedzialności gwaranta jest treść samej gwarancji - tym samym nie mają w tym zakresie znaczenia odpowiedzialność solidarna wykonawców czy umowa konsorcjalna.

"Istota gwarancji przejawiająca się w odrębności przedmiotu zobowiązania gwaranta od długu głównego, przesądza, że wyłącznie rozstrzygającymi o odpowiedzialności gwaranta są postanowienia zawarte w treści oświadczenia (listu gwarancyjnego) skierowanego do beneficjanta gwarancji. Powoływanie się na okoliczności dotyczące relacji zamawiającego z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia nie jest skuteczne względem gwaranta. W konsekwencji nieprawidłowe jest stanowisko KIO, że dla zakresu odpowiedzialności gwaranta z tytułu wystawionej gwarancji bankowej decydujące znaczenie miała solidarna odpowiedzialność lidera i partnera konsorcjum w relacji z zamawiającym czy też treść umowy konsorcjum (...)"

• Dodatkowo SZP wyjaśnił, dlaczego tak istotne, z punktu widzenia gwaranta, jest to, by wiedział jakie podmioty są objęte udzieloną przez niego gwarancją - wynika to z charakteru prowadzonej przez nich zarobkowej działalności i szacowanego ryzyka. Objęcie gwarancją innego podmiotu niż wskazany wprost w treści gwarancji, istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane.

"Podkreślenia wymaga, że udzielenie gwarancji jest czynnością odpłatną i gwarant udziela gwarancji w celu osiągnięcia zysku a zatem przede wszystkim realizacji własnego celu gospodarczego. Weryfikuje zatem szczegółowo kondycję ekonomiczną wykonawcy, na podstawie czego decyduje o akceptacji gwarancji i kalkuluje opłacalność dokonywanej z nim czynności a zakres ponoszonej przez gwaranta odpowiedzialności jest każdorazowo sprawdzany i ustalany jeszcze przed akceptacją gwarancji, w celu oszacowania ryzyka z tym związanego. Reasumując, wyłącznie od dobrej woli gwaranta bądź ewentualnie wykładni treści tej gwarancji, poczynionej wbrew jej treści, uzależnione byłoby przyjęcie, iż obejmowała także przyczyny, za które inny niż Wykonawca członek konsorcjum jest odpowiedzialny. Podkreślić należy, iż ewentualne przyjęcie objęcia gwarancją innego podmiotu niż wskazany wprost w treści gwarancji, nawet członka konsorcjum, istotnie zwiększyłoby zakres odpowiedzialności gwaranta, co nie było przez niego kalkulowane."

• SZP wskazał również, że nie można wywodzić prawidłowości gwarancji nieobejmującej wszystkich konsorcjantów z faktu, iż gwarancja jest bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze żądanie. W ocenie Sądu gwarant mógłby bronić się przed żądaniem wypłaty powołując się na nadużycie przez wierzyciela gwarancji celu zabezpieczenia, jak również wykorzystując konstrukcję naruszenia umowy gwarancyjnej.

"Ostatecznie wskazać należy, że prawidłowość gwarancji nieobejmującej wszystkich członków konsorcjum nie może być wywodzona z faktu, że gwarancja wadialna jest bezwarunkowa i płatna na pierwsze żądanie. Bezwarunkowość nie oznacza bowiem, że gwarant ponosi odpowiedzialność za zdarzenia, których nie objął ochroną, w tym za działania lub zaniechania podmiotu niewskazanego w treści gwarancji. Odpowiedzialność gwaranta z gwarancji bezwarunkowej nie jest nieograniczona i nie może być traktowana w sposób bezwzględny. Żądanie wypłaty z gwarancji w związku z działaniem lub zaniechaniem wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w sytuacji, gdy zgodnie z treścią gwarancji dotyczy ona zdarzeń związanych z udziałem w postępowaniu pojedynczego wykonawcy, byłoby sprzeczne z treścią tej gwarancji. Nie jest zatem tak, że z uwagi na fakt, że zobowiązanie gwaranta wynikającej z gwarancji opatrzonej klauzulami: "bezwarunkowo", "nieodwołalnie" i "na pierwsze żądanie" jest zobowiązaniem abstrakcyjnym, samodzielnym i nieakcesoryjnym a gwarant nie może bronić się przed żądaniem zapłaty. Ryzyko gwaranta nie może obejmować okoliczności nieprzewidzianych w umowie. Gwarant może powołać się na nadużycie przez wierzyciela gwarancji celu zabezpieczenia ale może też wykorzystać konstrukcję naruszenia umowy gwarancyjnej. W konsekwencji nie można wykluczyć, że gwarant podniósłby, w sytuacji zobowiązania do zapłaty, zarzut braku swojej odpowiedzialności za działania i zaniechania (...) spółki z o.o. w T., bowiem podmiot nie w żaden sposób nie jest objęty gwarancją banku."

REASUMUJĄC...

1. Omówione przez nas orzeczenie niewątpliwie stanowi ważny głos w dyskusji na temat gwarancji wadialnej wnoszonej przez konsorcjum i tego czy musi obejmować swoją treścią wszystkich wykonawców, czy wyłącznie może obejmować niektórych z nich.

2. Z jednej strony, biorąc pod uwagę, że SZP jest jedynym Sądem rozpoznającym skargi na orzeczenia KIO, być może w SZP wykształci się jednolita linia orzecznicza, nakazująca restrykcyjne podejście i konieczność wymienienia w treści gwarancji wadialnej wszystkich konsorcjantów. A jak wiadomo, jednolita linia orzecznicza w SZP powinna przełożyć się na większą, o ile nie całkowitą, jednolitość orzecznictwa KIO w analizowanej przez nas sprawie. Z drugiej jednak strony każda sprawa badana czy to przez KIO, czy przez SZP, jest inna. Podobnie zresztą jak poszczególne składy orzekają niezależnie od innych.

3. Jeśli możemy być czegoś pewni, to tego, że istnieje zasada, która wykształciła się w odniesieniu do gwarancji wadialnej składanej przez konsorcjum. Można zatem rekomendować, jako rozwiązanie najbezpieczniejsze z perspektywy wykonawcy, chcącego przecież uniknąć ryzyka odrzucenia oferty, obejmowanie treścią gwarancji wadialnej wszystkich członków konsorcjum (jeśli nie wprost z nazwy, to przynajmniej poprzez sygnalizowanie gwarantowi faktu ubiegania się wspólnie z innymi podmiotami o udzielenie zamówienia). Jednocześnie wykonawcy muszą bardzo skrupulatnie weryfikować treść gwarancji, wręcz "pilnować" wystawców gwarancji - warto, ponieważ wciąż zdarzają się gwaranci, którzy np. nie wiedzą, że nie obowiązuje już PZP z 2004 r...

4. Niemniej, jak to w życiu, tam gdzie są zasady, zawsze muszą występować wyjątki. Nie można zatem wykluczyć sytuacji, w której w dalszym ciągu, w uzasadnionych indywidualnymi okolicznościami sprawy przypadkach, będą występować inne rozstrzygnięcia w przedmiocie gwarancji wadialnej dla konsorcjów.