Oświadczenia "zagraniczniaków" czyli głos rozsądku z Sądu Zamówień Publicznych

W tym wpisie chcemy podzielić się z Wami bardzo ciekawym wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie, tj. Sądu Zamówień Publicznych (czyli jedynego sądu kontrolującego prawidłowość orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej), dalej również jako "SZP" który wskazuje na konieczność liberalnego (celowościowego) podejścia do oświadczeń składanych przez podmioty (w tym wykonawców) spoza Polski (tytułowych "zagraniczniaków") przed notariuszem.

Chyba każdy, kto przygotowywał lub sprawdzał dokumenty składane przez podmioty z zagranicy w przetargu publicznym (czyli prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, dalej jako "Pzp"), przyzna, że to bardzo czasochłonny i stresogenny proces. Niestety, zdarza się, że końcowym rezultatem jest wykluczenie takiego podmiotu z postępowania, ze względu na niewykazanie, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania. Szczególnie frustrujący bywa fakt, gdy dokumenty są merytorycznie poprawne, natomiast nieprawidłowości dotyczą samej formy składanych dokumentów.

Na szczęście, w sukurs przyszedł Sąd Zamówień Publicznych, który nie tak dawno ogłosił bardzo ciekawy wyrok, nakazujący zdroworozsądkowe podejście do formy oświadczeń składanych przed notariuszem w celu potwierdzenia niepodlegania wykluczeniu z postępowania.

W skrócie, wyrok SZP pozwala znaleźć odpowiedzi m.in. na następujące pytania:

• Czy podmioty zagraniczne startujące w przetargu publicznym mogą złożyć oświadczenie przed notariuszem z Polski? Odpowiedź w skrócie: TAK - SĄD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH POTWIERDZIŁ MOŻLIWOŚĆ SKŁADANIA OŚWIADCZEŃ PRZEZ PODMIOTY ZAGRANICZNE PRZED NOTARIUSZEM W POLSCE (I TO WBREW LITERALNEMU BRZMIENIU PRZEPISÓW WŁAŚCIWEGO ROZPORZĄDZENIA).

• Czy oświadczenie składane przed notariuszem musi być złożone w jakiejś konkretnej formie (np. aktu notarialnego) czy jednak każda forma złożenia oświadczenia przed notariuszem (np. notarialne poświadczenie podpisu) będzie prawidłowa? Odpowiedź w skrócie: KAŻDA FORMA ZŁOŻENIA OŚWIADCZENIA PRZED NOTARIUSZEM JEST PRAWIDŁOWA, W TYM NP. POŚWIADCZENIE PRZEZ NOTARIUSZA PODPISU ZŁOŻONEGO POD OŚWIADCZENIEM.

Wyrok SZP jest o tyle interesujący, że praktyka wielu zamawiających (i nie tylko ich), wskazywałaby na bardziej restrykcyjne, sformalizowane podejście (czyli konieczność składania oświadczenia przed notariuszem w kraju siedziby lub miejsca zamieszkania podmiotu zagranicznego i przeważnie w formie aktu notarialnego lub czynności notarialnej zbliżonej do tej formy).

Ale po kolei, poniżej omówimy najpierw brzmienie polskich przepisów prawa, a następnie ww. wyrok SZP.

POLSKIE PRZEPISY W ZAKRESIE DOKUMENTÓW DLA PODMIOTÓW Z ZAGRANICY

Na wstępie przypominamy, że kluczowym aktem prawnym w zakresie określenia tego, które dokumenty mają być złożone przez wykonawców w przetargu publicznym, jest Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, dalej jako "Rozporządzenie dokumentowe".

Rozporządzenie dokumentowe w uproszczeniu zakłada, że podmioty zagraniczne:

1. W pierwszej kolejności mają złożyć dokumenty urzędowe z zagranicy.

2. W dalszej kolejności, jeśli w ich kraju nie wystawia się dokumentów lub nie obejmują one wszystkich okoliczności wymaganych przez zamawiającego, muszą złożyć oświadczenie (przed uprawnionym organem lub notariuszem).

Z naszej praktyki wynika, że najczęściej podmioty zagraniczne składają oświadczenia przed notariuszem. Stąd właśnie temu rodzajowi dokumentu warto bliżej się przyjrzeć (i dlatego też poświęciliśmy mu ten wpis).

W kontekście oświadczeń przed notariuszem kluczowe jest brzmienie par. 4 ust. 3 Rozporządzenia dokumentowego, który to w całości przytaczamy poniżej (podkreślenia są nasze):

3. Jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument dotyczy, nie wydaje się dokumentów, o których mowa w ust. 1, lub gdy dokumenty te nie odnoszą się do wszystkich przypadków, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 4, art. 109 ust. 1 pkt 1, 2 lit. a i b oraz pkt 3 ustawy, zastępuje się je odpowiednio w całości lub w części dokumentem zawierającym odpowiednio oświadczenie wykonawcy, ze wskazaniem osoby albo osób uprawnionych do jego reprezentacji, lub oświadczenie osoby, której dokument miał dotyczyć, złożone pod przysięgą, lub, jeżeli w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dokument miał dotyczyć, nie ma przepisów o oświadczeniu pod przysięgą, złożone przed organem sądowym lub administracyjnym, notariuszem, organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, właściwym ze względu na siedzibę lub miejsce zamieszkania wykonawcy lub miejsce zamieszkania osoby, której dokument miał dotyczyć.

WYROK SĄDU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

W dniu 15 września 2023 r. Sąd Zamówień Publicznych ogłosił wyrok (sygn. akt XXIII Zs 60/23), w którym uwzględnił skargę wniesioną na wyrok KIO (innymi słowy, SZP uznał, że Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) wydała nieprawidłowy wyrok i zmienił go).

W skrócie, w rozpoznawanej sprawie SZP stwierdził prawidłowość (inaczej niż KIO) oświadczenia złożonego przez podmiot z Danii udostępniający zdolności wykonawcy na podstawie art. 118 Pzp przed notariuszem w Polsce w formie notarialnego poświadczenia podpisu.

Spośród kilku kwestii poruszanych w tym orzeczeniu, dwie są szczególnie interesujące:

SĄD POTWIERDZIŁ MOŻLIWOŚĆ SKŁADANIA OŚWIADCZEŃ PRZEZ PODMIOTY ZAGRANICZNE PRZED NOTARIUSZEM W POLSCE

Poniżej kilka argumentów (i cytatów z uzasadnienia) Sądu Zamówień Publicznych potwierdzających powyższą tezę:

• Co ciekawe, na powyższe nie wskazuje wykładnia literalna par. 4 ust. 3 Rozporządzenia dokumentowego. SZP wskazał, że nie jest właściwa wykładnia literalna par. 4 ust. 3 Rozporządzenia dokumentowego, ale konieczne jest sięgnięcie po wykładnię celowościową i przeprowadzenie analizy funkcjonalno-aksjologicznej tego przepisu. W przypadku notariuszy nie ma bowiem norm dotyczących wyodrębnienia ich właściwości.

Wykładnia językowa §4 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego na pierwszy rzut oka wskazuje na właściwość notariusza oznaczoną wedle siedziby lub miejsca zamieszkania wykonawcy. Jednak już pogłębiona analiza funkcjonalno- aksjologiczna przepisu prowadzi do odmiennych wniosków. Wynika to z faktu, że w przypadku notariuszy nie można w ogóle mówić o wyodrębnionej ich właściwości z uwagi na brak norm w tym zakresie.

• Wykładnia celowościowa par. 4 ust. 3 Rozporządzenia dokumentowego, pomimo wymienienia notariusza obok innych organów, nakazuje zróżnicowanie notariusza względem innych organów, tj. właściwość miejscowa dotyczy wyłącznie tych organów, ale już nie notariusza.

Poza tym konstrukcja przepisu wskazuje, choć notariusz jest wymieniony w ciągu wśród organów wymienionych w §4 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego w ramach wyliczenia to jednak wykładnia celowościowa nakazuje zróżnicowanie tych organów. Możliwa jest wiec wykładnia, że oznaczenie właściwości odnosi się wyłącznie do organów samorządu zawodowego lub gospodarczego albowiem organy sądowe i notariusz należy traktować odrębnie jako podmioty zaufania publicznego i organy publiczne.

• Oświadczenie złożone przed polskim notariuszem jest prawidłowe w każdym przypadku, ponieważ ma identyczną moc prawną i znaczenie, jak oświadczenie złożone przed notariuszem zagranicznym. Przepisy Rozporządzenia dokumentowego oraz procedura udzielania zamówień publicznych nie mogą być interpretowane skrajnie formalistycznie.

Podstawowym celem działania notariatu jest zapewnienie bezpieczeństwa obrotu prawnego i jego zgodności z obowiązującym prawem. Rolą notariusza jest także weryfikacja osób składających oświadczenia, tj. sprawdzenie i potwierdzenie ich tożsamości oraz uprawnienia do składania oświadczeń w imieniu własnym lub reprezentowanych przez siebie osób lub podmiotów. Wobec powyższego, oświadczenie złożone przed notariuszem polskim, w przypadku którego, identycznie jak w przypadku notariusza (...), nie można mówić o właściwości miejscowej, ma identyczną moc prawną i znaczenie, jak oświadczenie złożone przed notariuszem właściwym. A contrario, Skarżący nie uchybił przepisom rozporządzenia dokumentowego. Co więcej, składając oświadczenie złożone przed polskim notariuszem, Skarżący postąpił właściwie ze względu na wykładnię celowościową ww. rozporządzenia. Przepisy rozporządzenia dokumentowego oraz procedura udzielania zamówień publicznych nie powinny być bowiem interpretowane skrajnie formalistycznie. Trzeba też mieć przecież na uwadze, że zamówienia w kraju członkowskim udzielane są według prawa krajowego. W związku z tym §4 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego nie powinien być w zakresie złożenia oświadczenia przed notariuszem ,.właściwym" rozumiany literalnie i formalistycznie, biorąc też pod uwagę brak dostatecznej precyzji samego rozporządzenia.

• Sąd zwrócił uwagę na nieprecyzyjność par. 4 ust. 3 Rozporządzenia dokumentowego uniemożliwiającą identyfikację właściwości notariusza przed którym ma nastąpić złożenie oświadczenia.

W przedmiotowej sprawie nieprecyzyjność §4 ust. 3 Rozporządzenia Dokumentowego uniemożliwia identyfikację właściwości notariusza przed którym ma nastąpić złożenie oświadczenia. O ile w zakresie organu sądowego lub administracyjnego, organu samorządu zawodowego lub organu samorządu gospodarczego, w oparciu o stosowne przepisy o właściwości da się wyodrębnić odpowiednią właściwość miejscową, o tyle w przypadku notariuszy, ze względu na specyfikę instytucji notariatu i brak uregulowań prawnych co do właściwości miejscowej, w oczywisty sposób jest to niemożliwe.

• SZP wskazał, że nawet gdyby uznać, iż wykonawca składając oświadczenie dla podmiotu z Danii przed polskim notariuszem naruszył par. 4 ust. 3 Rozporządzenia dokumentowego, to waga tego naruszenia jest niewielka i kierując się zasadą proporcjonalności nie powinno ono skutkować wykluczeniem z postępowania.

Po drugie nawet gdyby przyjąć naruszenie przepisów rozporządzenia dokumentowego co do właściwości notariusza to waga naruszenia w tej sprawie jest niewielka. Jak zaś wynika z motywu 101 preambuły dyrektywy 2014/24/UE, stosując nawet fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Przenosząc zatem powyższe racje na uchybienia dotyczące procedury dokumentowej należy ocenić ich wagę mając na uwadze cel dyrektywy 2014/24/UE. W przedmiotowej sprawie nie zostało wykazane aby oświadczenie złożone przed (...) notariuszem miało inną moc prawną i znaczenie aniżeli oświadczenie złożone przed notariuszem polskim, aby została podważona wiarygodność tego rodzaju oświadczenia.

• Na koniec SZP przypomniał, że przepisy proceduralne nie są celem samym w sobie, lecz mają one służyć realizacji nadrzędnych celów wyrażonych w dyrektywie.

Przepisy proceduralne nie są celem samym w sobie, lecz mają one służyć realizacji nadrzędnych celów wyrażonych w dyrektywie, zatem nawet jeśli fakultatywne podstawy wykluczenia powinny być oceniona przez pryzmat zasady proporcjonalności, to tym bardziej uchybienia proceduralne, które nie rzutują na ocenę wiarygodności składanych oświadczeń.

SĄD POTWIERDZIŁ MOŻLIWOŚĆ SKŁADANIA OŚWIADCZEŃ PRZED NOTARIUSZEM W KAŻDEJ FORMIE, RÓWNIEŻ W POSTACI NOTARIALNEGO POŚWIADCZENIA PODPISU

Poniżej kilka argumentów (i cytatów z uzasadnienia) Sądu Zamówień Publicznych potwierdzających powyższą tezę:

• Sąd przypomniał, że notariusz nie weryfikuje prawdziwości oświadczeń składanych na potrzeby udziału w przetargach publicznych, a wykonawca nie jest w stanie przedłożyć notariuszowi żadnych dowodów.

Przepisy rozporządzenia dokumentowego są jednak dość lakoniczne tak jeśli chodzi o właściwość notariusza, jak i procedurę związaną ze składanym oświadczenie. Trudno nie dostrzec wewnętrznej sprzeczności w rozumowaniu Izby, która z jednej strony wymaga oświadczenia złożonego przed notariuszem (...), a z drugiej strony wymaga, aby notariusz (...) zachował polskie wymagania odnośnie do formy aktu notarialnego. Jest to tym bardzie niezrozumiałe jeśli się przyjmie, że w przypadku tej czynności notariusz nie weryfikuje prawdziwości złożonego oświadczenia. Wykonawca nie może mu w tym zakresie przedłożyć żadnych dowodów.

• Sąd wskazał na trzy argumenty przemawiające za koniecznością uznania prawidłowości złożenia oświadczenia przed notariuszem w dowolnej formie: 1) Rozporządzenie dokumentowe nie wymaga dostarczenia notariuszowi dowodów potwierdzających prawdziwość złożonego oświadczenia; 2) złożenie takich dowodów byłoby niemożliwe, ponieważ po to właśnie składa się oświadczenie przed notariuszem, bo nie wydaje się dokumentów urzędowych; 3) podmiot zagraniczny składa oświadczenie zamawiającemu, a nie notariuszowi - ten ostatni potwierdza wyłącznie fakt złożenia danego oświadczenia przez konkretną osobę, której tożsamość ustalił.

Po pierwsze, rozporządzenie dokumentowe nie określa, aby wykonawca był zobowiązany do dostarczenia notariuszowi dowodów, na podstawie których notariusz mógłby stwierdzić, czy rzeczywiście nie orzeczono wobec wykonawcy zakazu ubiegania się o zamówienie publiczne. Po drugie, przedstawienie dowodów nie byłoby możliwe, bo oświadczenie ma zastąpić zaświadczenie urzędowe, którego w danym kraju się nie wystawia. Po trzecie - co ma znaczenie kluczowe w tym przypadku - wykonawca składa przedmiotowe oświadczenie zamawiającemu - nie notariuszowi. Notariusz potwierdza jedynie fakt, złożenia danego oświadczenia przez konkretną osobę, której tożsamość ustalił.

• Konkludując, SZP wskazał, że brak procedur dotyczących składania oświadczenia przez podmioty zagraniczne przed notariuszem nie może prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Złożenie oświadczenia w formie notarialnego poświadczenia podpisu jest prawidłowe.
  

Przepisy nie odsyłają do jakichkolwiek przepisów i procedur związanych ze składaniem oświadczeń woli przed notariuszem w przypadku zagranicznego wykonawcy. Braki procedur w tym zakresie nie powinny prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Zamawiający zaś również pozbawiony jest możliwości obiektywnej oceny, czy wykonawcy prawidłowo złożyli wymagane dokumenty, z zachowaniem procedur obowiązujących w innych krajach. Jeśli chodzi o materialnoprawne skutki oświadczenia złożonego przed notariuszem polskim to oświadczenie w przedmiotowej sprawie zostało złożone przed notariuszem, podpisała się pod nim osoba uprawniona, a następnie notariusz dokonał notarialnego poświadczenia podpisu. Całkowicie odpowiada to wymogom rozporządzenia dokumentowego.

Reasumując, omówione powyżej orzeczenie Sądu Zamówień Publicznych zasługuje na szczególną uwagę wszystkich - wykonawców, zamawiających, organów kontrolujących, jak również ustawodawcy (a właściwie rozporządzeniodawcy - być może warto rozważyć doprecyzowanie brzmienia Rozporządzenia dokumentowego?). Wyrok ten ogranicza skrajnie formalistyczne podejście do badania sytuacji podmiotowej i kładzie akcent na cel stosowania przepisów (o którym nigdy nie można zapominać przy dokonywaniu właściwej, w tym racjonalnej, wykładni prawa).