O self-cleaningu wykonawcy do skutku... do pozytywnego skutku...

Dziś chcielibyśmy omówić bardzo ciekawy aspekt związany z procedurą tzw. samooczyszczenia (ang. self-cleaning) wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wpisie chcielibyśmy odpowiedzieć na następujące pytanie: czy możliwe jest udowadnianie skutecznego samooczyszczenia przez wykonawcę wielokrotnie czy jednak wcześniejsze niepowodzenie w udowodnieniu skuteczności self-cleaningu musi prowadzić do kolejnych niepowodzeń w przyszłych postępowaniach? Najnowsze orzecznictwo daje wykonawcom nadzieję w tym zakresie, ponieważ potwierdza, że można wielokrotnie, stopniowo udoskonalając, udowadniać spełnienie przesłanek skutecznego samooczyszczenia. A upór wykonawcy, w końcu musi przynieść oczekiwane rezultaty.

CZYM JEST SELF-CLEANING?

Na wstępie należy przypomnieć czym jest self-cleaning. O procedurze tej powinien wiedzieć każdy wykonawca, zwłaszcza ten, któremu na przykład w przeszłości zdarzyło się nieprawidłowo zrealizować jakiś kontrakt. Ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Nowe PZP) w głównej mierze powiela w tym zakresie wcześniej obowiązujące rozwiązania.

W dużym uproszczeniu, dzięki procedurze samoczyszczenia, wykonawca ma szansę "zmazać swoje winy", a bardziej oficjalnie, wykazać, że wykluczenie go z postępowania, pomimo istniejących ku temu przesłanek, byłoby błędem zamawiającego. Dlaczego? Ponieważ wykonawca udowodnił, że dzięki podjętym przez niego konkretnym działaniom, jest już rzetelnym wykonawcą i daje rękojmię należytej realizacji przyszłego zamówienia.

Przenosząc powyższe na grunt Nowego PZP, należy przypomnieć, że co do zasady wykonawca musi (art. 108 Nowego PZP) lub może (jeśli zamawiający tak wskaże w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia - art. 109 Nowego PZP) podlegać wykluczeniu z postępowania, z powodu zaistnienia którejkolwiek z przesłanek. Jedną z takich przesłanek jest ta określona w art. 109 ust. 1 pkt 5 Nowego PZP (art. 24 ust. 5 pkt 2 Starego PZP, tj. ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych), która stanowi, że może podlegać wykluczeniu z postępowania wykonawca, który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów. W takim przypadku, wykluczenie wykonawcy następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia (art. 111 pkt 4 Nowego PZP). Jest to zatem bardzo dotkliwa sankcja, zwłaszcza dla wykonawcy, który większość swoich przychodów do tej pory czerpał z kontraktów publicznych.

Na ratunek wykonawcom przychodzi ustawodawca, a precyzyjniej ustawodawca unijny, ponieważ self-cleaning - tak jak same przesłanki wykluczenia z postępowania - jest rozwiązaniem mającym swoje źródło w przepisach unijnych (tzw. dyrektywach zamówieniowych). Zgodnie z art. 110 ust. 2 Nowego PZP (dawniej tę materię regulował mniej rozbudowany art. 24 ust. 8 Starego PZP), Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 Nowego PZP lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10 Nowego PZP, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki:

1. naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne;

2. wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym;

3. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności:

• zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy,

• zreorganizował personel,

• wdrożył system sprawozdawczości i kontroli,

• utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów,

• wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów.

Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa powyżej, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa powyżej nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.

Warto pamiętać o tym, że procedura samooczyszczenia stosowana jest dopiero wtedy, gdy wobec wykonawcy zachodzi podstawa wykluczenia go z postępowania, na podstawie jednej ze wskazanych powyżej przesłanek. Innymi słowy, żeby móc wykazywać, że nie podlega się wykluczeniu, wpierw należy wskazać, składając oświadczenie (przetargi krajowe, tj. poniżej progów) lub wypełniając odpowiednie sekcje Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ - przetargi unijne), że podlega się wykluczeniu z postępowania.

Częstym błędem wykonawców jest to, że próbują w swojej argumentacji zarówno negować zasadność wykluczenia (wykazując brak podstaw do zastosowania wobec nich konkretnej przesłanki wykluczenia), jak i udowadniać, że dokonali już samooczyszczenia. W tym przypadku również sprawdza się maksyma, że "pierwszym warunkiem skutecznego leczenia jest zdanie sobie sprawy z tego, że jest się chorym".

DYNAMIKA PROCEDURY SAMOOCZYSZCZENIA CZYLI MOŻLIWOŚĆ WIELOKROTNEGO, CORAZ LEPSZEGO UDOWADNIANIA NIEPODLEGANIA WYKLUCZENIU

W tym miejscu chcielibyśmy podzielić się z Wami bardzo ciekawymi wnioskami, które płyną z wydanego niewiele ponad miesiąc temu (29 stycznia 2021) wyroku Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) o sygnaturze KIO 3540/20. Zarówno postępowanie o udzielenie zamówienia, jak i samo postępowanie odwoławcze, prowadzone były na podstawie nieobowiązującego już Starego PZP. Niemniej, tezy z wydanego orzeczenia zachowują aktualność również na gruncie Nowego PZP.

Stan faktyczny, w dużym skrócie, przedstawiał się następująco. Zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę. Wykonawca, którego oferta została wybrana, oświadczył w JEDZ, że w przeszłości w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe. Precyzyjniej, chodziło o niezrealizowanie kilku umów, od których odstąpiło dwóch zamawiających. Okoliczność ta została stwierdzona m.in. wyrokiem KIO oraz potwierdzona wyrokiem właściwego sądu okręgowego. Jednocześnie wykonawca ten, działając na podstawie art. 24 ust. 8 Starego PZP (art. 110 ust. 2 Nowego PZP), przedstawił zamawiającemu, właśnie w ramach procedury samooczyszczenia, wiele informacji wraz z dowodami, na potwierdzenie, że nie powinien podlegać wykluczeniu (informacje te w większości zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa).

Odwołujący, konkurent ww. wykonawcy w przetargu, wniósł odwołanie, w którym zanegował skuteczność dokonania self-cleaningu. Jednym z głównych argumentów przedstawianych przez odwołującego był fakt, że wykonawca, którego oferta została wybrana, już w przeszłości próbował wykazywać self-cleaning i kończyło się to dla niego niepowodzeniem (w tej sprawie były wydawane m.in. orzeczenia KIO).

Krajowa Izba Odwoławcza nie zgodziła się z zarzutami i oddaliła odwołanie. Warto w tym miejscu przytoczyć fragment orzeczenia, który odnosi się do kwestii, która nas szczególnie interesuje w tym wpisie - a mianowicie możliwości wielokrotnego przedkładania zamawiającym w kolejnych postępowaniach coraz lepszych dowodów potwierdzających skuteczność dokonanego samooczyszczenia:

"Izba nie podziela też stanowiska Odwołującego co do tego, że podjęte przez Przystępującego środki służą jedynie formalnemu wypełnieniu przesłanek z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Przeczy temu bowiem treść wyjaśnień i dowodów złożonych w ramach procedury samooczyszczenia. Postawę Przystępującego ocenić należy pozytywnie, ponieważ wyciąga on wnioski z zapadłych w jego sprawie wyroków Izby czy Sądów Okręgowych i ulepsza swoje wyjaśnienia. Izba podziela argumentację Przystępującego dotyczącą pewnej dynamiki procedury samooczyszczenia. O ile bowiem okoliczności, jakie legły u podstaw rozwiązania umów przed czasem mają charakter niezmienny, o tyle nie można odmówić wykonawcy prawa do ulepszania swoich wyjaśnień w ramach samooczyszczenia, w tym w reakcji na ocenę tych wyjaśnień dokonywaną przez poszczególne instytucje zamawiające, Krajową Izbę Odwoławczą, czy sąd okręgowy. W przypadku odmiennego podejścia trzeba by uznać, że raz nieskutecznie przeprowadzone samooczyszczenie zamykałoby wykonawcy drogę do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia, z czym nie sposób się zgodzić. (...) Podsumowując całokształt dowodów przedłożonych przez Przystępującego w ramach procedury self-cleaning stwierdzić można, że Przystępujący podołał w tym postępowaniu ciężarowy wykazania, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności."

Warto nadmienić, że wykonawca uzyskał powyższe orzeczenie po ponad dwóch latach od zaistnienia zdarzenia, stanowiącego podstawę stwierdzenia, że wykonawca w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe (odstąpienie od umów miało miejsce w grudniu 2019 r.). A zatem proces był czasochłonny, niemniej zakończył się ostatecznie sukcesem wykonawcy.

PODSUMOWANIE:

1. Wykonawca w przypadku niemal w każdej z przesłanek wykluczenia ma prawo udowodnić zamawiającemu, że nie powinien podlegać już wykluczeniu z postępowania - a zatem może dokonać samooczyszczenia (self-cleaning).

2. Proces ten niejednokrotnie jest procesem długotrwałym, wymagającym dużego zaangażowania i współpracy wielu osób po stronie wykonawcy (m.in. pracowników technicznych, managerów, specjalistów ds. zarządzania personelem), jak i zaangażowania profesjonalnego wsparcia zewnętrznego (specjalistów ds. usprawniania procesów biznesowych, audytorów oceniających niezależnie cały proces wdrożenia usprawnień, prawników potrafiących zebrać wszystkie dowody w spójną całość i przedstawić je zarówno zamawiającym, jak i w ramach środków ochrony prawnej).

3. Poszczególne niepowodzenia (w tym w KIO lub przed sądami) w udowodnieniu samooczyszczenia nie powinny prowadzić do rezygnacji wykonawcy z ubiegania się o kolejne zamówienia publiczne, ale powinny stanowić wskazówki, co jeszcze usprawnić lub wykonać ma wykonawca, co pozwoli udoskonalić proces samooczyszczenia. Przy czym należy wskazać, że chodzi tutaj o udoskonalanie zarówno w aspekcie materialnym (faktyczne wprowadzenie zmian u wykonawcy, np. precyzyjne zdefiniowanie zakresów obowiązków poszczególnych pracowników), jak i w aspekcie formalnym (przygotowywanie coraz lepszych wyjaśnień i dowodów na potrzeby udowodnienia niepodlegania wykluczeniu z postępowania).

4. Reasumując: wykonawco, nie trać nadziei! Ale również wyciągaj wnioski na przyszłość i skup się na jak najlepszej realizacji umów - wszak lepiej zapobiegać, niż leczyć!