O niezmienności zarzutu w środkach ochrony prawnej w PZP

W dzisiejszym wpisie chcielibyśmy zwrócić uwagę na pewien, tylko z pozoru teoretyczny, aspekt prawny. Chodzi o niezmienność zarzutu w środkach ochrony prawnej wnoszonych na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (PZP). Najnowsze orzecznictwo każe zwracać szczególną uwagę na ten aspekt, ponieważ zmiana argumentacji po wniesieniu odwołania jako środka ochrony prawnej może skutkować przegraną i to z czysto formalnego punktu widzenia.

CZYM JEST ZARZUT?

Warto odwołać się do powszechnego, językowego rozumienia tego terminu. Zgodnie z internetowym Słownikiem Języka Polskiego zarzut jest to "oskarżenie, wskazanie nagannego czynu lub wady". W uproszczeniu zatem, zarzut jest tym, co "się zarzuca" danej czynności lub zaniechaniu zamawiającego, popełnionym w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia.

Zarzut jest zatem kluczowym elementem każdego środka ochrony prawnej zdefiniowanego w PZP, tj. odwołania rozpatrywanego przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO) w I instancji oraz skargi na orzeczenie KIO rozpatrywanej przez Sąd Okręgowy w Warszawie, czyli Sąd Zamówień Publicznych (SZP) w II instancji.

ZARZUT W ODWOŁANIU

Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 8 PZP, odwołanie musi zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów. Natomiast zgodnie z pkt 10 ww. artykułu, odwołanie powinno również zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.

Co istotne, na prawidłowo postawiony zarzut składa się nie tylko przywołanie przepisu prawa, który w ocenie wnoszącego odwołanie został przez zamawiającego naruszony. Zarzut to również, a tak naprawdę przede wszystkim, przywołanie okoliczności faktycznych, znajdujących oparcie w dowodach. W skrócie, na szeroko pojęty "zarzut" składa się ogół okoliczności faktycznych przedstawionych w odwołaniu. Nawet błędnie przywołany przepis PZP jako podstawa zarzutu co do zasady nie niweczy celu wniesienia odwołania i umożliwia Krajowej Izbie Odwoławczej zbadanie zasadności odwołania.

Omawiając tematykę zarzutu w odwołaniu nie można zapominać o art. 555 PZP, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Jest to niezwykle istotny aspekt, ponieważ dopuszczenie przez KIO jakichkolwiek wyjątków w tym zakresie de facto niweczyłoby kluczową cechę postępowania przed KIO, a mianowicie kontradyktoryjność (czyli zasadę, że spór przed KIO toczą dwie równorzędne strony, a KIO jedynie orzeka o tym, która z nich ma rację). Jak łatwo sobie wyobrazić, brak takiego przepisu jak art. 555 PZP, w prosty sposób prowadziłby do sytuacji, gdy odwołujący widząc niekorzystny dla siebie obrót sprawy (np. w trakcie rozprawy przed KIO), mógłby dobierać kolejną, alternatywną argumentację wobec tej zawartej w odwołaniu. W takich przypadkach takie aspekty procedury odwoławczej jak obowiązek wniesienia odwołania w zawitym terminie czy instytucja uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, byłyby czystą fikcją.

ZARZUT W SKARDZE

Niezmienność zarzutu jest równie istotna w przypadku skargi wnoszonej do Sądu Zamówień Publicznych. W tym przypadku, mając na uwadze, że SZP orzeka jako II instancja, niezmienność zarzutów nie tylko dotyczy tych sformułowanych w samej skardze, ale również zarzutów zawartych wcześniej w odwołaniu. Innymi słowy, SZP nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem sporu i badania przez KIO jako pierwszą instancją.

Zgodnie z art. 581 PZP, skarga musi zawierać m.in. przytoczenie zarzutów oraz zwięzłe ich uzasadnienie. Natomiast zgodnie z art. 583 PZP, sąd nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania.

Reasumując, zarówno KIO, jak i SZP, orzekają wyłącznie w zakresie tego, co zarzucił odwołujący w swoim odwołaniu - wszelkie próby rozszerzenia lub zmiany zarzutu na etapie postępowania odwoławczego lub skargowego są skazane na niepowodzenie, ponieważ ich skutkiem będzie oddalenie takich de facto i de iure nowych zarzutów.

CASE STUDY - PRZYKŁAD NIEDOZWOLONEJ ZMIANY ZARZUTU

Aby zobrazować, jak praktycznym aspektem jest tematyka poruszona w niniejszym wpisie, warto zwrócić uwagę na jeden z wydanych w ostatnim czasie wyroków Sądu Zamówień Publicznych.

W wyroku z dnia 21 października 2021 r. (sygn. akt XXIII Zs 93/21) Sąd stwierdził, że skarżący zmieniając argumentację na potrzeby skargi, w porównaniu z tą zawartą w odwołaniu (sprawa odwoławcza o sygn. KIO 242/21), dopuścił się niedozwolonej zmiany zarzutu. W konsekwencji doprowadziło to do oddalenia skargi.

Stan faktyczny:

1. Oferta odwołującego (późniejszego skarżącego) została przez zamawiającego odrzucona ze względu na to, że jeden z plików (formularz cenowy w formacie pliku .xls) nie został prawidłowo podpisany podpisem kwalifikowanym (na etapie badania oferty zamawiający nie mógł zweryfikować pozytywnie oferty pod tym kątem).

2. Odwołujący wniósł do Prezesa KIO odwołanie zarzucając w nim, że jego oferta jest prawidłowa, ponieważ to zamawiający na etapie badania oferty naruszył integralność pliku (wprowadził w nim zmianę), co uniemożliwiło prawidłową weryfikację podpisu elektronicznego.

3. Krajowa Izba Odwoławcza powołała biegłego, który ustalił, że przyczyną problemów z weryfikacją oferty przez zamawiającego było działanie osoby podpisującej ofertę w imieniu wykonawcy (po podpisaniu pliku osoba ta otworzyła go, wprowadzając w nim niewidoczną zmianę - następnie plik ten został umieszczony w Miniportalu i po zaszyfrowaniu przekazany zamawiającemu). W rezultacie KIO oddaliła odwołanie, podzielając argumentację zamawiającego zawartą w informacji o odrzuceniu oferty.

4. Odwołujący nie zgodził się z ww. rozstrzygnięciem KIO i wniósł skargę do Sądu Zamówień Publicznych. W skardze, już jako skarżący, w uproszczeniu podnosił, że nie miało znaczenia czy oferta mogła być zweryfikowana przez zamawiającego, ale to, iż oferta była opatrzona podpisem kwalifikowanym.

Sąd Zamówień Publicznych:

• Sąd Zamówień Publicznych oddalił ww. skargę stwierdzając, że skarżący w sposób niezgodny z PZP dokonał w skardze zmiany zarzutu zawartego pierwotnie w odwołaniu.

"Już zatem pobieżne porównanie treści uzasadnienia odwołania w części dotyczącej zarzutu będącej przedmiotem skargi i uzasadnienia samej skargi jednoznacznie wskazuje, że są one rozłączne, trudno wręcz znaleźć istotne elementy styczne argumentacji przedstawionej w obu środkach ochrony prawnej przewidzianych w ustawie Prawo zamówień publicznych. O ile formułując zarzut odwołania odwołujący wskazywał, że błędy ujawnione w czasie procesu walidacji podpisu elektronicznego pliku załącznika nr 3 spowodowane zostały wyłącznie przez działaniem zamawiającego, który plik te otworzył przed dokonaniem weryfikacji podpisu elektronicznego, co nie może obciążać wykonawcy. O tyle formując zarzut skargi skarżący całkowicie pominął przyczyny, które uniemożliwiły pozytywne przeprowadzenie procesu walidacji, wskazując w istocie, że pozostają one bez znaczenia dla ważności podpisu elektronicznego. W skardze skarżący skupił się zaś, a wręcz ograniczył do przedstawienia argumentacji, ze mimo błędów podczas procesu walidacji podpisu elektronicznego, podpis ten był ważnie złożony, a co za tym idzie nie było podstaw do odrzucenia jego oferty."

• Sąd przypomniał, że niedopuszczalne jest "żonglowanie" zarzutami, czyli dobieranie ich w skardze w zależności od tego, czy jego poprzednia argumentacja spotkała się z aprobatą KIO.

"Jak to już też wyżej wyjaśniono postępowanie odwoławcze służy ocenie zasadności podniesionych w odwołaniu zarzutów, po pierwsze weryfikacji czy podnoszone w odwołaniu twierdzenia faktyczne znajdują oparcie w przeprowadzonych dowodach, a po drugie jeżeli zostaną wykazane, czy uzasadniają one podważenie kwestionowanej w odwołaniu czynności zamawiającego. Postępowanie odwoławcze, po myśli art. 555 p.z.p. nie może zaś służyć formułowaniu zarzutów odwołania w zależności od wyników postepowania dowodowego przeprowadzonego przed Izbą. Nie może zatem uznać za dopuszczalną praktyki, w której odwołujący już w toku postepowania odwoławczego, czy w skardze, zmieni lub przeformułuje podnoszone zarzuty z uwagi na to, że zarzuty sformułowane w odwołaniu nie znalazły potwierdzenia w przeprowadzonym postępowaniu dowodowym. Nie ma tu bowiem miejsca na swego rodzaju "żonglowanie" zarzutami polegające na tym, że w sytuacji kiedy zarzuty określone w odwołaniu okażą się niezasadne, w ich miejsce odwołujący, a potem skarżący wprowadza zarzuty inne, nie podniesione w odwołaniu, nawet jeżeli skonstruowane zostały w oparciu o wyniki przeprowadzonego przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowania dowodowego."

• "Wykrystalizowanie się" zarzutu w toku postępowania dowodowego przed KIO (tutaj pozyskanie informacji z opinii biegłego) nie uzasadniało w ocenie Sądu zmiany zarzutu w skardze poprzez modyfikację argumentacji."

"W rozpoznawanej sprawie podniesione w skardze zarzuty (przy założeniu że zarzuty to nie tylko przepisy prawa, ale przede wszystkim podniesione okoliczności faktyczne będące podstawą ich skonstruowania) wykrystalizowały się dopiero w toku postępowania przed Izbą w wyniku przeprowadzonego tam postepowania dowodowego. Co za tym idzie, stosownie do treści art. 583 p.z.p., nie mogły być przedmiotem orzekania Sądu Okręgowego - Sądu Zamówień Publicznych.

Podkreślić przy tym należy, że możliwość właściwego sformułowania zarzutów, tj. w brzmieniu określonym w skardze, nie była uzależniona od wyniku przeprowadzonych w toku postepowania przed Krajową Izbą Odwoławczą postępowania dowodowego. Postepowanie to służyć powinno weryfikacji i potwierdzeniu twierdzeń zwartych w odwołaniu i tym samym przesądzić o jego zasadności. Odwołujący nie był zaś pozbawiony możliwości prawidłowego sformułowania zrzutów odwołania. W szczególności E. G., której zachowanie polegające na otwarciu pliku xls zawierającego formularz cenowy do oferty już po jego podpisaniu podpisem elektronicznym, doprowadziło do negatywnej weryfikacji tego podpisu w procesie walidacji. Ponadto podniesione już w skardze zarzuty nie do końca były oparte na przyczynach błędnej walidacji podpisu elektronicznego, nic nie stało zatem na przeszkodzie by w podobny sposób sformułowane zostały już zarzuty odwołania."

Reasumując, należy ostrożnie podchodzić do modyfikowania argumentacji zawartej w treści odwołania - zarówno na etapie postępowania przed KIO, jak i w toku postępowania skargowego. Dobieranie argumentów w zależności od wiedzy odwołującego, pozyskanej już po wniesieniu odwołania, w tym na etapie postępowania przed KIO, co do zasady będzie skutkować ich nieuwzględnieniem przez KIO, jak i oddaleniem skargi przez Sąd Zamówień Publicznych. Tym samym dochowując należytej staranności należy przedstawiać jak najszerszą argumentację już w treści odwołania.