Koło ratunkowe dla wykonawcy czyli o faktycznym zniesieniu czynności zamawiającego

Postępowanie o udzielenie zamówienia, prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (PZP), cechuje się swoistym formalizmem. Niemniej jest to pewnego rodzaju zasada, od której występują – jak pokazuje orzecznictwo – znaczne wyjątki. Jednym z takich wyjątków jest występujące w praktyce udzielania zamówień zjawisko faktycznego zniesienia czynności zamawiającego czyli anulowanie jednej czynności zamawiającego dzięki wykonanej przez niego innej, późniejszej czynności w postepowaniu.

FORMALIZM POSTĘPOWANIA

Formalizm postępowania o udzielenie zamówienia oczywiście nie jest celem samym w sobie, ale służy urzeczywistnieniu podstawowych zasad udzielania zamówień. Wśród zasad tych można wskazać przede wszystkim na: zasadę przejrzystości, zasadę uczciwej konkurencji, zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę efektywności.  

Natomiast formalizm postępowania wymaga, zarówno od zamawiających, jak i wykonawców, postępowania według określonych – zdefiniowanych w PZP lub wynikających z orzecznictwa – reguł. Takimi regułami są np. zasada pisemności, zasada języka polskiego czy chociażby „niepisana” zasada jednokrotności uzupełniania podmiotowych  środków dowodowych na wezwanie zamawiającego.

W założeniu dzięki formalizmowi postępowania możliwe jest ustandaryzowanie procesu zakupowego oraz kontrola prawidłowości jego przebiegu. Standaryzacja procesu spełnia niebagatelną rolę, ponieważ na podstawie tych samych przepisów PZP tysiące zamawiających kupuje wiele różnorodnych robót budowlanych, dostaw i usług. Tym samym formalizm postępowania spełnia rolę swoistej „ramy”, którą każdy zamawiający wypełnia „obrazem” zawierającym szczegóły danego zamówienia (w postaci opisu przedmiotu zamówienia, projektowanych postanowień umownych i innych dokumentów zamówienia). 

Niestety niektórzy zamawiający, miejmy nadzieję, że w coraz mniejszej liczbie, zdają się pojmować formalizm postępowania jako cel, a nie narzędzie do urzeczywistnienia celu. Celem tym nie jest bowiem genialne przeprowadzenie przetargu, ale udzielenie zamówienia, z poszanowaniem prawa, zaspokajającego uzasadnione potrzeby zamawiającego, w duchu pełnej efektywności zakupu. Orzecznictwo zawiera wiele wyroków, w których zamawiający sądząc, że działają zgodnie z prawem, ale zapominając o ww. celu prowadzenia postępowania, np. nieprawidłowo opisywali kryteria równoważności wobec stosowanych znaków towarowych, niezasadnie odrzucali prawidłowo złożone oferty z powodu nieistotnych uchybień formalnych, nieprawidłowo oceniali przekazane środki dowodowe lub gwarancje wadialne. A orzeczenia te zapewne są tylko „wierzchołkiem góry lodowej”, ponieważ takich formalistycznych działań zamawiających jest zapewne znacznie więcej i pozostaną w ukryciu, przynajmniej do pierwszej kontroli uprawnionego organu.

Formalizm postępowania przejawia się między innymi w tym, że zamawiający działa w postępowaniu za pośrednictwem kierownika zamawiającego lub pełnomocnika kierownika zamawiającego. Tylko osoby posiadające stosowne umocowanie do wykonywania czynności, najczęściej z tytułu pełnionej przez siebie funkcji lub umocowania, mogą oficjalnie zatwierdzać czynności zamawiającego.

Tym samym np. wezwanie do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, dopiero wtedy staje się czynnością zamawiającego w postępowaniu, gdy zostanie sporządzone we właściwej formie, podpisane przez właściwą osobę, przekazane do właściwego adresata, we właściwym czasie. Oczywiście oprócz aspektu formalnego, istnieje równie istotny aspekt merytoryczny, tj. treść danej czynności (w przypadku wezwania do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego, takie wezwanie musi być zrozumiałe, wystarczająco precyzyjne, uzasadnione w świetle konkretnego stanu faktycznego).

FAKTYCZNE ZNIESIENIE CZYNNOŚCI ZAMAWIAJĄCEGO

Zamawiający, prowadząc postępowanie, wykonuje szereg następujących po sobie czynności. Co bardzo istotne, każda taka jego czynność (jak również zaniechanie dokonania czynności wymaganej przepisami) może być zbadana pod kątem zgodności z PZP przez Krajową Izbę Odwoławczą w pierwszej instancji oraz Sąd Zamówień Publicznych w drugiej instancji. Jednocześnie zamawiający zawsze ma możliwość dokonania, w trybie autokorekty, poprawek w prowadzonym przez siebie postępowaniu. Tym samym może np. unieważnić wcześniej dokonaną przez siebie czynność (chociażby skierowane omyłkowo do wykonawcy wezwanie).  

Co ciekawe, w praktyce mogą występować również sytuacje, w których zamawiający wykona czynność, która w skutkach znosi poprzednio dokonaną czynność. I to bez konieczności oficjalnego unieważnienia wcześniejszej czynności przez zamawiającego. W uproszczeniu taką instytucję można nazwać faktycznym zniesieniem czynności zamawiającego. Warto o tym pamiętać, ponieważ brak świadomości po stronie zamawiającego może kosztować go popełnienie błędów w postępowaniu.

Błędy mogą być wynikiem tego, że zamawiający nie będąc świadomy, iż nie jest już związany swoją wcześniejszą czynnością dokonaną w postępowaniu, wyciąga wobec wykonawcy negatywne konsekwencje związane z niedopełnieniem obowiązku nałożonego czynnością zamawiającego. W takiej sytuacji, ze względu na źle pojmowany formalizm, zamawiający naraża się nie tylko na niekorzystne rozstrzygnięcia KIO lub organów kontrolujących, ale przede wszystkim na złe wydatkowanie środków finansowych i wybór oferty, która w danych okolicznościach wcale nie jest najkorzystniejsza. Ale jakie to mogą być sytuacje?

PRZYKŁAD Z ORZECZNICTWA

Jak zwykle najlepsze przykłady dostarcza orzecznictwo KIO i Sądu Zamówień Publicznych. Warto zatem omówić sprawę dotyczącą instytucji faktycznego zniesienia czynności zamawiającego, która znalazła swój finał w Sądzie Zamówień Publicznych w 2021 r.

Stan faktyczny:

1. Zamawiający prowadził na podstawie poprzednio obowiązującego PZP z 2004 r. przetarg na odbiór odpadów, w którym wymagał od wykonawców, by byli związani swoimi ofertami do dnia 20 stycznia 2021 r.

2. Oferty złożyli m.in. następujący wykonawcy (kolejność na dzień otwarcia ofert): 1. Wykonawca X, 2. Wykonawca Y, 3. Wykonawca Z.

3. W dniu 14 stycznia 2021 r. zamawiający wezwał wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą.

4. Następnie, w dniu 18 stycznia 2021 r. zamawiający wybrał najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy X. W związku z tym, Wykonawca Y nie odpowiedział na wezwanie do wyrażenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą (uznał, że skoro zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty, wezwanie z dnia 14 stycznia 2021 r. stało się bezprzedmiotowe).

5. Na ww. czynność wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawca Z wniósł odwołanie do Prezesa KIO. Po rozpatrzeniu sprawy, KIO nakazuje unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty Wykonawcy X z postępowania.

6. Zamawiający wykonując ww. wyrok KIO oraz po ponownym badaniu ofert, wybiera jako najkorzystniejszą ofertę Wykonawcy Z. Jednocześnie zamawiający odrzuca ofertę Wykonawcy X (wykonując wyrok KIO) oraz ofertę Wykonawcy Y (za nieprzedłużenie terminu związania ofertą w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego – na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a PZP z 2004 r. (odpowiednikiem tego przepisu jest w aktualnie obowiązującym PZP art. 226 ust. 1 pkt 12).

7. Wykonawca Y wniósł odwołanie do Prezesa KIO. W ocenie Wykonawcy Y odrzucenie jego oferty było bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawca ten miał podstawy sądzić, że wobec dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą, wezwanie skierowane do wykonawców w dniu 14 stycznia 2021 r. przestało istnieć. Innymi słowy, w ocenie Wykonawcy Y nastąpiło faktyczne zniesienie czynności zamawiającego z dnia 14 stycznia 2021 r. poprzez czynność wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonaną w dniu 18 stycznia 2021 r.

WYROK KIO

Z argumentacją Wykonawcy Y zgadza się Krajowa Izba Odwoławcza. Wyrokiem z dnia 10 maja 2021 r. (sygn. akt: KIO 973/21), KIO nakazuje zamawiającemu unieważnienie odrzucenia oferty Wykonawcy Y i ponowne zbadanie ofert.

Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację Wykonawcy Y, że w postępowaniu wystąpiło faktyczne zniesienie czynności zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu: „zamawiający nie wziął pod uwagę, że dokonując wyboru najkorzystniejszej oferty 18.01.2021 r. przed upływem pierwotnego terminu na przedłużenie terminu związania ofertą zniósł własną czynność z 14.01.2021 r., gdyż uczynił bezcelowym zwrócenie się o przedłużenie terminu związania ofertą, a pierwotny termin związania ofertą - zgodnie z postanowieniami SIWZ - upływał 20.01.2021 r.”.

Z rozstrzygnięciem KIO nie zgodził się Wykonawca Z (przystępujący po stronie zamawiającego w postępowaniu odwoławczym) i wniósł skargę do Sądu Zamówień Publicznych. W skrócie, Wykonawca Z twierdził, że wezwanie z dnia 14 stycznia 2021 r. nie stało się bezprzedmiotowe wskutek wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 18 stycznia 2021 r., ponieważ zamawiający moment zakończenia postępowania definiował jako dzień zawarcia umowy. W związku z tym w interesie zamawiającego było to, by pomimo dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty Wykonawcy X, posiadać również oferty innych wykonawców, w tym Wykonawcy Y, w których nie upłynął jeszcze termin związania ofertą.

SĄD ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH

W dniu 17 sierpnia 2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie (czyli Sąd Zamówień Publicznych zgodnie z PZP) wydał wyrok (sygn. akt XXIII Zs 72/21), oddalający skargę Wykonawcy Z. Tym samym, ww. wyrok KIO stał się prawomocny.

Sąd podzielił argumentację Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Sądu, KIO słusznie uznała, że nie było podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy Y ze względu na brak reakcji na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą. Wykonawca Y nie był zobowiązany odpowiadać na wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wobec faktu dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą. Według Sądu czynność zamawiającego została zniesiona i wynika to z funkcji przepisu, na podstawie którego wzywa się wykonawców (funkcją tą jest możliwość dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty przed upływem terminu związania ofertą).

Warto zwrócić uwagę na kilka najciekawszych, w mojej ocenie, tez z uzasadnienia tego orzeczenia, aby lepiej zrozumieć motywy rozstrzygnięcia Sądu:

• Na wstępie Sąd przypomniał, że wolą racjonalnego ustawodawcy było, by zarówno na gruncie PZP z 2004 r., jak i aktualnego PZP, wykonawca utrzymywał ważność oferty do dnia wyboru najkorzystniejszej oferty, a nie do zawarcia umowy.

"należy wskazać na brzmienie przepisu art. 220 npzp (będącego odpowiednikiem art. 85 poprzednio obowiązującej ustawy pzp), który w ust. 3 stanowi, że: "w przypadku gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą (...), zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni". Przepis art. 220 nowej ustawy Prawo zamówień publicznych nie pozostawia zatem już jakichkolwiek wątpliwości, że to niedokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty w pierwotnym terminie uzasadnia zwrócenie się do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Biorąc zatem powyższe pod uwagę zdaniem Sądu Okręgowego wolą racjonalnego ustawodawcy także na gruncie poprzednio obowiązującej ustawy było założenie jako celu przepisu art. 85 ust. 2 pzp utrzymanie ważności oferty do dnia wyboru oferty najkorzystniejszej."

• Sąd przesądził, że wybór najkorzystniejszej oferty przed upływem pierwotnego terminu związania ofertą oznacza, że skierowane w międzyczasie wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą stało się bezprzedmiotowe. Jednocześnie w związku z tym, nie można wobec Wykonawcy Y wyciągać negatywnych konsekwencji z powodu braku odpowiedzi na bezprzedmiotowe wezwanie zamawiającego.

"Warunek uzasadniający wyrażenie zgody przestał zatem istnieć albowiem dokonano wyboru oferty przed upływem zakreślonego wykonawcy terminu, a w dacie wyboru oferty najkorzystniejszej oferta przeciwnika skargi była ważna, zatem w istocie odpadła potrzeba wyrażenia przez przeciwnika skargi zgody na wydłużenie terminu związania ofertą. Skoro zobowiązanie do złożenia ww. zgody pod rygorem odrzucenia oferty stało się bezprzedmiotowe, to przeciwnik skargi miał uzasadnione podstawy, aby uznać je za niewiążące (czy wręcz nieistniejące). W konsekwencji nie można uznać, że przeciwnik skargi nie wyraził zgody na wydłużenie terminu związania ofertą zgodnie ze zobowiązaniem, które przestało mieć moc wiążącą. W dacie wyboru najkorzystniejszej oferty oferta przeciwnika skargi pozostawała ważna i wiążąca, nie było zatem potrzeby wrażania zgody na wydłużenie terminu związania ofertą. W konsekwencji nie można wyciągać negatywnych skutków wobec przeciwnika skargi za niezłożenie stanowiska w przedmiocie zgody w postaci odrzucenia jego oferty."

• Sąd w swoim uzasadnieniu zwracał uwagę m.in. na aktywną postawę Wykonawcy Y w pierwszym postępowaniu odwoławczym, zainicjowanym przez Wykonawcę Z, co uzasadnia tezę, że Wykonawca Y przez cały czas wyrażał wolę udziału w postępowaniu, również po upływie terminu związania ofertą w dniu 20 stycznia 2021 r. Co ciekawe, Sąd w rozpatrywanej sprawie podzielił stanowisko części doktryny, że milczenie wykonawcy w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie oznacza braku wyrażenia zgody.

"Odnosząc się zaś w tym miejscu do twierdzeń przeciwnika skargi, iż zastrzeżeniu rygoru odrzucenia oferty w przypadku jego bezczynności sprzeciwia się literalne brzmienie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp, który stanowi jednoznacznie, że odrzucenie oferty jest dopuszczalne w przypadku "niewyrażenia przez wykonawcę zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą". Tymczasem w przedmiotowej sprawie przeciwnik skargi nie złożył oświadczenia, że nie wyraża zgody na kontynuowanie związania ofertą, zatem bezzasadne było przyjęcie, że milcząco nie wyraził zgody i w konsekwencji - bezzasadne było odrzucenie jego oferty. Należy wskazać, iż także w tym przypadku dopuszczalne są poglądy przeciwstawne - pierwszy zbieżny z powyższym stanowiskiem, wyrażonym także przez Izbę oraz drugi - zgodnie z którym jako brak zgody należy traktować także brak odpowiedzi na wniosek zamawiającego ( por. Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, str. 220). Sąd orzekający w przedmiotowej sprawie, nawiązując do poprzedniego akapitu, stoi na stanowisku, iż kierując się wynikającą z ustawy Prawo zamówień publicznych jako dominującą zasady pisemności (art. 9 spzp, art. 1 pzp) oraz zawężającą wykładnią przesłanek odrzucenia oferty, jako szczególnie dotkliwej sankcji dla wykonawców, należałoby przychylić się do stanowiska przeciwnika skargi."

• Sąd podkreślił, że niezbędna jest wykładnia funkcjonalna przepisu o wezwaniu do przedłużenia terminu związania ofertą. Jednocześnie w ocenie Sądu nie ma podstaw do kierowania wezwania do przedłużenia terminu związania ofertą, gdy wybór najkorzystniejszej oferty następuje przed upływem terminu związania ofertą (tym samym skierowane wezwanie staje się bezprzedmiotowe).

"Według skarżącego z art. 85 ust. 4 zd. 2 spzp wynika, że wybór najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego przed upływem terminu związania przeciwnika skargi ofertą nie pozbawia celowości przedłużania terminu związania ofertą. W ocenie Sądu Okręgowego dokonując wykładni tego przepisu nie można poprzestać na jego literalnym brzmieniu, ale należy dokonać wykładni funkcjonalnej. (...) Dopiero bowiem w sytuacji, gdy zamawiający nie jest w stanie dokonać wyboru oferty w terminie związania ofertą, powstaje celowość występowania do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Innymi słowy, art. 85 ust. 4 zd. 2 spzp nie odnosi się do sytuacji, kiedy odpada (nie zachodzi już) przesłanka stanowiąca asumpt do wystąpienia przez zamawiającego z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Należy przy tym podkreślić, że odrzucenie oferty winno być w każdym przypadku traktowane z wyjątkową ostrożnością i niedopuszczalna jest rozszerzająca interpretacja przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a spzp o skutku eliminacyjnym."

Reasumując, zamawiający muszą pamiętać o tym, że w pewnym sytuacjach swoimi czynnościami mogą unieważniać wcześniej dokonane czynności, niekoniecznie mając tego świadomość. Niemniej brak świadomości nie zdejmuje z zamawiającego obowiązku należytej staranności. W każdym przypadku zamawiający musi zwracać uwagę na rodzaj dokonywanej przez siebie czynności na danym etapie postępowania o udzielenie zamówienia i to czy przypadkiem jej specyfika nie sprawia, że wcześniejsza czynność w postępowaniu stanie się bezprzedmiotowa.

Tak jak w prawie obowiązuje zasada, że „lex posteriori derogat legi priori” (łac. ustawa późniejsza uchyla moc obowiązującą ustawy wcześniejszej), tak i w postępowaniu o udzielenie zamówienia późniejsze czynności zamawiającego mogą niweczyć te dokonane wcześniej. Faktyczne zniesienie czynności zamawiającego, pomimo szeroko pojętego formalizmu postępowania, występuje w praktyce udzielania zamówień i nie można o nim zapominać.