Jak wystartować w przetargu publicznym? Kilka porad dla wykonawcy - część 1
- MSZ Kancelaria PZP ... i nie tylko!
- 16 wrz 2022
- 8 minut(y) czytania
W dniu 1 stycznia 2021 r. weszła w życie nowa ustawa Prawo zamówień publicznych (PZP). Pomimo faktu, że od wejścia w życie nowych przepisów minęło już niemal dwa lata, wciąż spotykamy się z pytaniami ze strony wykonawców (ale również i pośrednio zamawiających, chcących pomóc swoim początkującym wykonawcom, poprzez przekazanie swoistej "instrukcji stosowania PZP") dotyczącymi tego jak wystartować w przetargu publicznym.
Wychodząc naprzeciw oczekiwaniom wykonawców, poniżej przedstawiamy praktyczne wskazówki dla wykonawców biorących udział w przetargach publicznych wszczętych już na podstawie nowych przepisów. Jako punkt odniesienia posłużył nam przetarg nieograniczony (dla zamówień o wartości równej lub wyższej niż progi unijne (dalej nazywany przetargiem unijnym) oraz nowy, zbliżony do dotychczasowego przetargu nieograniczonego, tryb podstawowy bez przeprowadzania negocjacji (dla zamówień o wartości mniejszej niż progi unijne, dalej nazywany przetargiem krajowym).
W tym wpisie znajdziecie odpowiedzi na następujące pytania:
GDZIE SZUKAĆ INFORMACJI O PRZETARGU?
Głównym źródłem informacji są oficjalne publikatory ogłoszeń, tj.:
Biuletyn Zamówień Publicznych (BZP) w przypadku przetargów krajowych. Od 1 stycznia 2021 r. BZP znajduje się na nowej platformie internetowej e-Zamówienia dostępnej pod adresem ezamowienia.gov.pl.
Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej w przypadku przetargów unijnych, dostępny pod adresem ted.europa.eu.
Informacja o aktualnie obowiązujących progach kwotowych, od których przede wszystkim zależy to, czy przetarg zostanie uznany za unijny albo krajowy, znajduje się w obwieszczeniu Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dostępnym na jego stronie internetowej.
Filtrując ogłoszenia, warto stosować wyszukiwanie zamówień po kodzie Wspólnego Słownika Zamówień (tzw. kodzie CPV) czyli przedmiotowego wykazu zamówień i przypisanych do nich indywidualnych numerów. Każdy zamawiający jest zobowiązany używać takich kodów w prowadzonych przetargach, a ich głównym celem jest ułatwienie wykonawcom z całej Unii Europejskiej wyszukiwania zamówień publicznych mieszczących się w zakresie ich zainteresowań.
Szczegółowe informacje o przetargu, w tym specyfikację warunków zamówienia czyli SWZ (aktualnie obowiązujące PZP nie posługuje się stosowanym w starym prawie zamówień publicznych określeniem specyfikacji istotnych warunków zamówienia czyli „SIWZ”), można znaleźć na stronie internetowej wskazanej w ogłoszeniu o danym zamówieniu.
CO Z ELEKTRONIZACJĄ PRZETARGÓW KRAJOWYCH?
Od 1 stycznia 2021 r. wszystkie przetargi o wartości powyżej 130 000 złotych (netto) prowadzone są, co do zasady, tylko przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Powyższe oznacza, że regułą jest, iż nie ma już tradycyjnego składania ofert na piśmie. PZP w pewnych przypadkach dopuszcza składanie ofert w dawnej formie, ale jest to wyjątek, który zamawiający jest zobowiązany zawsze uzasadnić w protokole postępowania (wykonawca ma prawo uzyskać wgląd do protokołu i dowiedzieć się o tych powodach).
Warto również, by wszystkie osoby podpisujące oferty u wykonawcy zawczasu uzyskały odpowiednie podpisy elektroniczne (w tym zakresie najszersze możliwości, bez względu na rodzaj przetargu, zapewnia kwalifikowany podpis elektroniczny i to uzyskanie takiego podpisu - zawczasu - zdecydowanie rekomendujemy).
CZY WYKONAWCA MOŻE WYSTĄPIĆ Z WNIOSKIEM O WYJAŚNIENIE TREŚCI SWZ?
Wykonawca po zapoznaniu się z dokumentami zamówienia zawsze ma możliwość zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ w określonych terminach (szczegóły w poniższej tabeli). W szczególności dotyczy to sytuacji, gdy postanowienia SWZ są dla niego niejasne, ze sobą sprzeczne, niezgodne z prawem, bądź też zawierają rozwiązania niemożliwe do zastosowania. Jest to zatem praktyczna i bezpłatna możliwość dla wykonawców, aby spróbować legalnie wpłynąć na treść SWZ. Wykonawcy powinni przy tym pamiętać, że w razie wątpliwości powinni pytać zamawiającego, bo zasada, że w razie niejasności dokumentacji wszelkie wątpliwości rozstrzyga się na korzyść wykonawcy, nie zawsze znajdzie zastosowanie.
Terminy przekazywania zamawiającemu wniosków o wyjaśnienie treści SWZ
Zamawiający może również dokonać zmiany SWZ z własnej inicjatywy. Zmiana taka powinna być dokonana w uzasadnionych przypadkach oraz oczywiście przed upływem terminu składania ofert. Działając również z własnej inicjatywy, zamawiający musi przedłużyć termin składania ofert w przypadku, gdy zmiana treści SWZ:
jest istotna dla sporządzenia oferty np. gdy zamawiający uszczegółowił wymagania co do sposobu wykonania zamówienia lub
wymaga od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą treści SWZ i przygotowanie ofert np. zakres zmian i wyjaśnień jest istotny i może wpływać na wycenę oferty.
W takiej sytuacji, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na ich przygotowanie. Oczywiście w razie nieprzedłużenia terminu składania ofert, wykonawca zawsze może wystąpić do zamawiającego o przedłużenie terminu składania ofert, a także – obecnie już bez względu na wartość zamówienia – wnieść odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).
Co szczególnie istotne, w przetargach unijnych jeżeli zmiana treści SWZ prowadziłaby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonymi, w szczególności prowadziłaby do znacznej zmiany zakresu zamówienia, zamawiający jest zobowiązany unieważnić postępowanie (art. 137 ust. 7 PZP). Jest to nowa, nieznana wcześniej samodzielna przesłanka do unieważnienia postępowania.
Treść zapytań (wniosków o wyjaśnienie treści SWZ) zadanych przez wykonawców wraz z wyjaśnieniami, bez ujawniania źródła zapytania (tj. tożsamości wykonawcy zadającego pytanie), zamawiający udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania. Warto pamiętać o tym, by treść wniosków i ich uzasadnienie nie zawierały danych wskazujących na danego wykonawcę. Pozwoli to zmniejszyć ryzyko przypadkowego ujawnienia źródła zapytania w przypadku, gdyby zamawiający wklejał skopiowaną w edytorze tekstu treść zapytania do pisma z wyjaśnieniami.
CZY WYKONAWCA MOŻE WNIEŚĆ ODWOŁANIE DO PREZESA KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ NA TREŚĆ OGŁOSZENIA O ZAMÓWIENIU LUB DOKUMENTÓW ZAMÓWIENIA (NP. SWZ)?
Niezależnie od możliwości zwrócenia się do zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ, wykonawca ma możliwość wniesienia odwołania do Prezesa KIO w przypadku gdy wykonawca uzna, że postanowienia zawarte w treści ogłoszenia o zamówieniu lub SWZ są niezgodne z PZP.
Aktualnie w przetargach krajowych odwołanie przysługuje na wszystkie czynności i zaniechania zamawiającego w postępowaniu, a nie wyłącznie na wybrane czynności.
Powyższe oznacza, że aktualnie wykonawca może wnieść odwołanie np. na projektowane postanowienia umowy. Jest to szczególnie istotne wobec faktu, że w art. 433 PZP wymienione zostały niedozwolone postanowienia umowne (klauzule abuzywne), co oznacza, że projektowane postanowienia umowne nie mogą przewidywać:
odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia;
naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem;
odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi zamawiający;
możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron.
Odwołanie wnosi się w terminie 5 dni (przetargi krajowe) albo 10 dni (przetargi unijne) od dnia: zamieszczenia/publikacji ogłoszenia o zamówieniu w publikatorze, publikacji dokumentów zamówienia na stronie internetowej zamawiającego lub publikacji wyjaśnień treści SWZ.
Warto pamiętać, że odwołanie musi być opłacone w ww. terminach.
JAKIE DOKUMENTY MUSI ZŁOŻYĆ WYKONAWCA WRAZ Z OFERTĄ?
Do upływu terminu składania ofert każdy wykonawca jest zobowiązany złożyć:
Ofertę – co do zasady formularz ofertowy, ze wskazaną w nim ceną za realizację zamówienia we właściwej formie (szczegóły w poniższej tabeli).
Forma oferty w zależności od rodzaju przetargu
Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP. To oświadczenie jest dowodem potwierdzającym brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień, w którym upłynął termin składania ofert. Dokument ten tymczasowo zastępuje wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe. Dokument ten w przypadku konsorcjów – jest składany przez każdego z wykonawców, natomiast jeżeli wykonawca polega na zasobach innych podmiotów, jest zobowiązany przedłożyć omawiane oświadczenie również dla tych podmiotów. W przetargach unijnych powyższe oświadczenie składa się w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ), natomiast w przetargach krajowych jest to oświadczenie własne (zazwyczaj zamawiający przygotowują wzór takiego oświadczenia w ramach, który stanowi załącznik do SWZ).
Zamawiający może zastrzec w SWZ w przetargu unijnym, że oświadczenie w formie JEDZ składa wyłącznie wykonawca, którego oferta została oceniona najwyżej, a nie każdy z wykonawców wraz z ofertą (w ramach tzw. procedury odwróconej, o której mowa w art. 139 PZP).
Dokument potwierdzający wniesienie wadium – jeżeli zamawiający wymaga jego wniesienia.
Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji bankowej, gwarancji ubezpieczeniowej lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał ww. gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej.
Zobowiązanie do udostępnienia zasobów lub inny podmiotowy środek dowodowy potwierdzający, że wykonawca realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów.
Jeśli wykonawca planuje korzystać z zasobów podmiotu w danym zakresie, musi przekazać tę informację wraz z ofertą. Jest to bardzo ważne, ponieważ ewentualne spóźnienie wykonawcy w tym zakresie może go bardzo drogo kosztować. Jak stanowi bowiem art. 123 PZP, wykonawca nie może, po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby.
Oświadczenie, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP – w przypadku wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia należy dołączyć do oferty oświadczenie, z którego będzie wynikać, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.
Przedmiotowe środki dowodowe – jeżeli zamawiający w treści SWZ zażądał przedstawienia tych dokumentów w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganymi cechami opisanymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriów oceny ofert czy też wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, wykonawca jest zobowiązany dołączyć je do oferty.
Jeżeli zamawiający nie przewidział możliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, oferta złożona bez takich dokumentów będzie podlegała odrzuceniu (art. 226 ust. 2 lit. c) PZP), zatem należy uważnie czytać SWZ. Jeśli przedmiotowy środek dowodowy jest składany na potwierdzenie kryteriów oceny ofert, dokument ten musi być złożony wraz z ofertą i nie ma tutaj żadnych wyjątków od tej zasady (art. 107 ust. 3 PZP).
Pełnomocnictwo lub dokumenty potwierdzające umocowanie do reprezentowania wykonawcy. Do oferty należy dołączyć dokumenty potwierdzające prawo do reprezentowania wykonawcy takie jak np. odpis z Krajowej Rejestru Sądowego (KRS) czy Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (CEIDG) bądź też przekazać zamawiającemu link do powyższych dokumentów tak, aby zamawiający mógł samodzielnie pobrać stosowne dokumenty. Jeżeli oferta jest podpisywana przez osoby nieujawnione w odpisach z rejestrów należy dołączyć pełnomocnictwa dla tych osób.
Szczegółowe zasady w zakresie sposobu sporządzania i przekazywania ww. dokumentów zostały opisane w rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (DzU z 2020 r. poz. 2452).
CZY WYKONAWCA MOŻE ZASTRZEC TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA?
Tak, gdyby wykonawca chciał zastrzec tajemnicę przedsiębiorstwa w dokumentach przedkładanych zamawiającemu – niezależnie od etapu ich składania – może to uczynić o ile, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzeże, że nie mogą być one udostępniane oraz wykaże, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jednocześnie informacje zawierające tajemnicę przedsiębiorstwa, w celu utrzymania ich poufności, powinny być przekazane w wydzielonym i odpowiednio oznaczonym pliku.
CZY ZAMAWIAJĄCY MUSI ŻĄDAĆ WADIUM I W JAKIEJ WYSOKOŚCI?
Żądanie wadium jest w każdym przypadku uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego. Należy również pamiętać, że w przetargach krajowych uległa obniżeniu maksymalna wysokość wadium i aktualnie nie może przekraczać 1,5 proc. wartości zamówienia. W przetargach unijnych wysokość wadium nie uległa zmianie i wynosi do 3 proc. wartości zamówienia.
Gdy wadium wnoszone jest w formie gwarancji bankowej, ubezpieczeniowej lub poręczenia, zamawiającemu należy przekazać oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej.
JAKI JEST TERMIN ZWIĄZANIA OFERTĄ?
W PZP, w odróżnieniu od obowiązujących wcześniej przepisów, zmianie uległy postanowienia odnoszące się do terminu związania ofertą. Po pierwsze, zamawiający w dokumentach zamówienia będzie zobowiązany wskazać datę dzienną do kiedy wykonawca będzie związany ofertą. Po drugie, wydłużeniu uległ maksymalny żądany przez zamawiającego termin związania ofertą w przetargach unijnych. W obecnym porządku prawnym kształtuje się on następująco:
Przetarg unijny - nie dłużej niż 90 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert. Jednocześnie termin ten może wynosić maksymalnie 120 dni jeżeli wartość zamówienia dla dostaw lub usług jest równa lub przekracza w złotych równowartość kwoty 10 000 000 euro, a w przypadku robót budowlanych 20 000 000 euro).
Przetarg krajowy - do upływu terminu określonego w dokumentach zamówienia, nie dłużej niż 30 dni od dnia upływu terminu składania ofert, przy czym pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert.
W razie gdyby wybór oferty nie nastąpił w terminie związania ofertą PZP zobowiązuje zamawiającego do wezwania najwyżej ocenionego wykonawcy do wyrażenia zgody na wybór jego oferty po terminie związania pod rygorem odrzucenia jego oferty.
O kolejnych krokach wykonawcy w postępowaniu, napiszemy w kolejnych wpisach. Ciąg dalszy nastąpi ... :-)
Serdecznie pozdrawiamy
MSZ Kancelaria Prawna
Komentarze