Czy zerwany kontrakt publiczny może dokończyć wykonawca wskazany przez zamawiającego?

Wyobraźmy sobie, że jesteśmy zamawiającym, który realizuje umowę zawartą w wyniku przetargu publicznego (czyli postępowania prowadzonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, PZP).

Oczywiście w momencie zawierania umowy były fajerwerki i konfetti (być może nawet szampan), natomiast życie jest życiem i w trakcie realizacji umowy okazuje się, że współpraca na linii zamawiający-wykonawca nie układa się idealnie.

Ostatecznie dochodzi do burzliwego rozstania zamawiającego z dotychczasowym wykonawcą (zazwyczaj w postaci odstąpienia od umowy i naliczenia kar umownych).

W takim scenariuszu zamawiający staje przed dylematem: jak dokończyć rozpoczęty już projekt?

Jeśli zamawiający musi zaangażować do dokończenia realizacji kolejnego wykonawcę, modelowo na gruncie PZP, powinien wybrać nowego wykonawcę w sposób konkurencyjny. Co jednak zrobić, jeśli zamawiający nie może sobie pozwolić na taki "luksus", bo np. wiążą go narzucone odgórnie terminy realizacji, a przeprowadzenie przetargu zazwyczaj zajmie sporo czasu?

W bardzo pilnych przypadkach ratunkiem może okazać się zamówienie z wolnej ręki, czyli taki tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą.

W dzisiejszym wpisie omówimy właśnie taką możliwość na gruncie PZP i tradycyjnie "zwizualizujemy" ją Wam analizą przypadku (case study) opartą na ciekawym wyroku Sądu Zamówień Publicznych.

A zatem: czy jest możliwe zlecenie kolejnemu, wskazanemu przez zamawiającego, wykonawcy dokończenia realizacji zerwanej umowy w sprawie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki ze względu na konieczność natychmiastowego wykonania umowy?

ZAMÓWIENIE Z WOLNEJ RĘKI - KILKA WAŻNYCH INFORMACJI

Na wstępie garść informacji na temat trybu zamówienia z wolnej ręki.

Po pierwsze, zamówienie z wolnej ręki na gruncie PZP to niekonkurencyjny tryb udzielenia zamówienia, ponieważ zakłada prowadzenie negocjacji z konkretnym, wskazanym przez zamawiającego, wykonawcą.

Po drugie, jak łatwo się domyślić, w związku z tym, że zamawiający rozmawia tylko z jednym wykonawcą, jest to zazwyczaj tryb najkrótszy i najmniej sformalizowany.

Po trzecie, tryb zamówienia z wolnej ręki jest rozwiązaniem mającym zastosowanie wyjątkowo, tylko wtedy, gdy zamawiający jest w stanie wykazać zaistnienie którejś - z zamkniętego katalogu - przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki zawartych w PZP.

Po czwarte, decyzja zamawiającego o skorzystaniu z trybu zamówienia z wolnej ręki może zostać zanegowana, przede wszystkim poprzez odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) - w takim przypadku KIO zbada, czy zamawiający miał wystarczające podstawy, aby wszcząć zamówienie z wolnej ręki.

ZAMÓWIENIE Z WOLNEJ RĘKI A KONIECZNOŚĆ NATYCHMIASTOWEGO WYKONANIA ZAMÓWIENIA

Jedną z przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki jest ta, która dotyczy konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia.

Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

Aby zastosować ww. przepis, należy wykazać zaistnienie następujących okoliczności:

1. wyjątkowość sytuacji niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego,

2. nieprzewidywalność sytuacji, w której znalazł się zamawiający,

3. konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia,

4. brak możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia.

W praktyce, ww. przesłanka zamówienia z wolnej ręki bywa wykorzystywana przede wszystkim w celu przeciwdziałania skutkom klęsk żywiołowych lub innej siły wyższej.

Tytułem przykładu, przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP była wykorzystywana w celu niwelowania skutków powodzi, która wystąpiła na południu Polski w 2024 r. (na marginesie, w związku z tym wydarzeniem, Urząd Zamówień Publicznych opracował bardzo przydatne schematy prowadzenia postępowań w trybie zamówienia z wolnej ręki, które udostępnił na swojej stronie internetowej, a my zamieszczamy je poniżej dla ułatwienia).

SCHEMAT_POSTĘPOWANIA_W_TRYBIE_Z_WOLNEJ_RĘKI_powyżej_progów_unijnych.pdf

Pobierz PDF • 324KB

SCHEMAT_POSTĘPOWANIA_W_TRYBIE_Z_WOLNEJ_RĘKI_poniżej_progów_unijnych.pdf

Pobierz PDF • 327KB

ART. 214 UST. 1 PKT 5 PZP A ZERWANIE KONTRAKTU PUBLICZNEGO

Jak łatwo sobie wyobrazić, w życiu każdego zamawiającego dzieje się zdecydowanie więcej niemożliwych do przewidzenia okoliczności, niż klęski żywiołowe czy siła wyższa.

Jedną z takich okoliczności - zakładamy, że częściej występująca niż klęski żywiołowe czy siła wyższa - jest sytuacja, w której zamawiający musi zakończyć współpracę z dotychczasowym wykonawcą i zapewnić terminowe dokończenie pilnego projektu.

Przesłanka z art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP w takich sytuacjach może stanowić sposób na rozwiązanie problemów zamawiającego i nie powinna być automatycznie odrzucana (warto przy tym zauważyć, że katalog okoliczności uzasadniających zamówienie z wolnej ręki w tym przepisie jest otwarty, a ustawodawca nie ogranicza stosowania go tylko do klęsk żywiołowych lub siły wyższej).

Z naszych doświadczeń wynika, że najczęściej negowanie zasadności stosowania ww. przesłanki zamówienia z wolnej ręki do udzielenia zamówienia nowemu wykonawcy na dokończenie zerwanej umowy opiera się na przekonaniu, iż okoliczność zerwania umowy:

• była możliwa do przewidzenia przez zamawiającego (wszak zawsze może dojść do zakończenia współpracy przed zrealizowaniem danej umowy, a na dodatek zazwyczaj sam zamawiający przewiduje w swoim wzorcu umownym katalog okoliczności uzasadniających odstąpienie od umowy lub jej wypowiedzenie),

• była zależna od woli zamawiającego (wszak przeważnie współpracę zrywa zamawiający z wykonawcą i to on decyduje o tym czy i kiedy taka współpraca się zakończy).

Właśnie tego typu argumentację musiał ocenić nie tak dawno temu Sąd Zamówień Publicznych (SZP), wydając bardzo interesujący wyrok, w którym potwierdził zasadność udzielenia zamówienia z wolnej ręki na dokończenie realizacji zerwanej umowy. Przyjrzyjmy się zatem temu orzeczeniu SZP.

WYROK SĄDU ZAMÓWIEŃ PUBLICZNYCH - CASE STUDY

Wyrok, o którym chcemy Wam napisać, to wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 lutego 2024 r. (sygn. akt XXIII Zs 129/23).

Stan faktyczny sprawy pokrótce przedstawiał się następująco:

1. Zamawiający po konkurencyjnym przetargu podpisał ze Skarżącym umowę na utrzymanie i rozwój systemów IT niezbędnych do wypłacania środków finansowych beneficjentom.  

2. Na etapie realizacji umowy Skarżący w ocenie zamawiającego nie wywiązywał się z obowiązków. 

3. Zamawiający podjął decyzję o rozwiązaniu umowy ze skarżącym i zlecił wykonanie usług innemu wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP. W ocenie zamawiającego musiało to nastąpić, aby było możliwe wypłacenie środków beneficjentom w ustawowym terminie. 

4. Skarżący wniósł odwołanie negując czynność wszczęcia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, które Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) oddaliła, czyli przyznała rację zamawiającemu. 

5. Skarżący na ww. wyrok KIO wniósł skargę, którą rozpatrzył Sąd Okręgowy w Warszawie (zwany inaczej Sądem Zamówień Publicznych), tj. jedyny sąd w Polsce uprawniony do badania prawidłowości orzeczeń KIO.

Sąd nie zgodził się z argumentacją Skarżącego i oddalił skargę, uznając wyrok KIO za prawidłowy.

A oto najciekawsze - naszym zdaniem - spostrzeżenia SZP zawarte w uzasadnieniu tego orzeczenia:

1. Sąd przypomniał, że zgodnie z orzecznictwem unijnym natychmiastowość wykonania zamówienia musi wynikać z konieczności ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. Do takich interesów zalicza się ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska. Ochrona danego interesu może jednakże nastąpić jedynie zgodnie z zasadą proporcjonalności w niezbędnym zakresie (tak w: orzeczeniu Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości C-107/92 Komisja przeciwko oraz C-394/02 Komisja przeciwko).

2. Stąd w ocenie SZP zazwyczaj do takich wyjątkowych sytuacji należy zaliczyć zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, tj. zdarzenia o charakterze przyszłym, nieprzewidzianym, nagłym i niezależnym od woli zamawiającego (klęski żywiołowe, katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki), a także zdarzenia wykraczające poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego. 

3. Sąd wskazał, że w przedmiotowej sprawie podstawą, która uzasadniała zastosowanie wyjątkowego trybu zamówienia z wolnej ręki był brak realizacji obowiązków umownych przez wykonawcę (skarżącego), co zmusiło zamawiającego do rozwiązania umowy oraz odstąpienia od zleceń będących w toku, których nie był w stanie zrealizować w terminie.

4. Jak wskazał Sąd, słusznie KIO przyjęła, ze katalog przesłanek udzielenia zamówienia z wolnej ręki, o którym stanowi art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP nie jest zamknięty. Jak wskazuje zaś orzecznictwo wyjątkowa sytuacja, o której mowa w art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP to nie wyłącznie zdarzenia o charakterze klęski żywiołowej czy innych przejawów działania siły wyższej.

5. Zdaniem Sądu odstąpienie od umowy nie jest okolicznością, którą zamawiający był w stanie przewidzieć (w kontekście art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP). W tym kontekście SZP przywołał uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 sierpnia 2010 r. (sygn. akt KIO/KD 58/10), wskazując, że: "nikt, podpisując umowę w dobrej wierze (tym bardziej, zamawiający przeprowadzający postępowanie, którego wynikiem jest zawarcie umowy o udzielenie zamówienia publicznego), nie zakłada, że trzeba będzie od umowy odstąpić. Uwzględnia się taką możliwość w umowie, niemniej jednak nie oznacza to, że się przewiduje jej wystąpienie. (...) Zakładanie z góry, że dojdzie do wypowiedzenia umowy o udzielenie zamówienia publicznego z winy wykonawcy i przyjmowanie, że sytuacja taka mieści się w „normalnych stosunkach handlowych” podważa po pierwsze cel i sens udzielenia zamówienia, po drugie - poddaje w wątpliwość rzetelność weryfikacji wykonawców na etapie oceny spełnienia przez nich warunków udziału w postępowaniu."

6. W ocenie Sądu, samo odstąpienie od umowy następuje niejako automatycznie po zaistnieniu określonych przesłanek, natomiast wystąpienie tych przesłanek jest nieprzewidywalne: "Jak też wynika z uchwały, fakt podjęcia przez stronę zamawiającą decyzji o zakończeniu bytu dotychczasowej umowy nie może przemawiać za brakiem możliwości uznania, że była to decyzja nieprzewidywalna, gdyż uzależniona przecież była od nieprzewidywalnych przesłanek. Innymi słowy decyzja o odstąpieniu od umowy następuje niejako automatycznie po zaistnieniu pewnych przesłanek - jednak ich zaistnienie w trakcie realizacji umowy nigdy nie jest pewne i nie może być z góry zakładane."

7. SZP przypomniał, że w orzecznictwie przyjmuje się również, iż charakter niemożliwy do przewidzenia będzie miała konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia, będąca rezultatem przeciągającego się, bez winy zamawiającego, postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

8. Jak podkreślił Sąd, "Skarżący tymczasem twierdzi, że niewykonanie umowy jest to typowe ryzyko gospodarcze, które powinien wziąć pod uwagę każdy podmiot udzielający zlecenia lecz sąd mając na uwadze całokształt okoliczności tej sprawy z taką oceną się nie zgadza. (...) Sytuacja ta miała charakter wyjątkowy ponieważ zamawiający zobowiązany do realizacji zadań nie miał podstaw sądzić, że wybrany profesjonalny wykonawca tak dalece nienależycie będzie wykonywać zadania, że niemożliwe stanie się kontynuowanie prac w obowiązujących terminach. Niespodziewane istotne i narastające uchybienia po stronie wykonawcy i rozwiązanie umowy stanowią sytuację nadzwyczajną. Nawet mimo wieloletniego doświadczenia zamawiającego sytuacja okazała się nieprzewidywalna i była to dla niego sytuacja bez precedensu.".

Reasumując, Sąd uznał, że w zaistniałych okolicznościach sprawy, zamawiający był uprawniony udzielić zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP, którego przedmiotem było dokończenie realizacji zamówienia w celu dotrzymania ustawowego terminu wypłaty środków finansowych beneficjentom.

Mając na uwadze powyższe, nigdy nie odrzucajmy - niejako z marszu - możliwości zastosowania zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 PZP do dokończenia realizacji zerwanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie można bowiem wykluczyć, że w danych okolicznościach będzie on możliwy do zastosowania.

Jednocześnie podkreślamy, że stosowanie ww. przesłanki zamówienia z wolnej ręki powinno być - tak jak w każdym przypadku korzystania z tego niekonkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia - ostrożne, przemyślane i zgodne z zasadą zdrowego rozsądku, z uwzględnieniem szczególnych okoliczności faktycznych konkretnej sprawy.