Czy powiązania rodzinne między wykonawcami startującymi w tym samym przetargu są zgodne z PZP?

Odpowiadając w skrócie: tak, powiązania rodzinne pomiędzy wykonawcami startującymi w tym samym przetargu są zgodne z Prawem zamówień publicznych (ZASADA). Niemniej powiązania rodzinne między takimi wykonawcami, chociaż nie są zabronione, w określonych przypadkach mogą być zakwalifikowane jako porozumienie ograniczające konkurencję (WYJĄTEK).

To, że nie mogą istnieć bliskie powiązania rodzinne pomiędzy personelem zamawiającego a wykonawcą przesądza jednoznacznie ustawa z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (art. 56 ust. 2 pkt 2 PZP). W razie zaistnienia takich powiązań, osoba wykonująca czynności po stronie zamawiającego podlega wyłączeniu z dalszych prac w postępowaniu. Jednocześnie przepisy nakazują powtórzenie czynności wykonanych przez taką osobę w postępowaniu, z drobnymi wyjątkami (art. 56 ust. 7 PZP). W ostateczności, jeśli zamawiający tak postanowi w dokumentach zamówienia, wykonawca może nawet zostać wykluczony z postępowania (art. 109 ust. 1 pkt 6 PZP).

A co stanowią przepisy PZP w przypadku zaistnienia bliskich powiązań rodzinnych pomiędzy wykonawcami, którzy złożyli oferty w tym samym postępowaniu? Czy oferty wykonawców powinny zostać automatycznie odrzucone jako złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji-zmowy przetargowej? Czy być może automatyzm należy odrzucić i każdy przypadek należy interpretować indywidualnie? A być może jest jakaś "złota reguła", która pomoże ocenić każdy stan faktyczny?

Powiązania nie są zakazane

Niestety, w przypadku powiązań rodzinnych między wykonawcami, przepisy nie dają jednoznacznej odpowiedzi, co ma w takiej sytuacji zrobić zamawiający. Nie ma zastosowania w takim przypadku swoisty automatyzm działania, jak w przypadku powiązań na linii personel zamawiającego - wykonawca. Tym samym warto wskazać, że przepisy PZP nie zabraniają wykonawcom powiązanym rodzinnie (nawet w pierwszym stopniu pokrewieństwa, czyli pozostającym w relacji rodzic-dziecko) ubiegać się o udzielenie tego samego zamówienia, poprzez złożenie odrębnych ofert.

WAŻNE!

Przepisy PZP nie zabraniają składania ofert przez wykonawców powiązanych rodzinnie, nawet jeśli jest to relacja tak bliska, jak rodzic-dziecko.

Niemniej składanie ofert przez wykonawców blisko powiązanych rodzinnie, pomimo tego, że nie jest zabronione, jest przedmiotem szczególnej uwagi zarówno zamawiających, jak i innych wykonawców w przetargu. Dzieje się tak, ponieważ powiązania rodzinne połączone z wystąpieniem towarzyszących okoliczności faktycznych, mogą być zakwalifikowane jako porozumienie ograniczające konkurencję. Takie porozumienia natomiast są bezwzględnie zabronione i skutkują odrzuceniem ofert z postępowania, jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP).

W tym miejscu warto zaznaczyć, że nie jest łatwo wykazać zaistnienie powyższej przesłanki odrzucenia ofert, nawet jeśli mamy do czynienia z bliskimi powiązaniami rodzinnymi i szeregiem towarzyszących okoliczności faktycznych. Aby lepiej to zobrazować, należy sięgnąć do orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO). Omawiane w tym wpisie orzecznictwo zostało wydane w postępowaniach prowadzonych na podstawie poprzednio obowiązującej ustawy PZP z 2004 r. Niemniej wnioski KIO są adekwatne również w aktualnie obowiązującym stanie prawnym.

Matka vs. córka w przetargu czyli zmowy brak

W wyroku z 2 lutego 2021 r. (sygn. KIO 39/21) Krajowa Izba Odwoławcza musiała ocenić czy złożenie odrębnych ofert w tym samym przetargu przez jednoosobowe firmy prowadzone przez matkę i córkę stanowi podstawę do odrzucenia ofert, ze względu na popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji.

Zamawiający odrzucił obie oferty jako złożone w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. W zawiadomieniu o odrzuceniu ofert oraz na rozprawie zamawiający podnosił szereg argumentów, które w jego ocenie miały przemawiać za tym, że złożenie ofert nie nastąpiło w warunkach uczciwej konkurencji. Były to m.in.: posiadanie siedziby w lokalach mieszczących się w tym samym budynku, złożenie ofert w przeszłości z tego samego konta na platformie zakupowej, złożenie podpisu przez jednego z wykonawców w imieniu drugiego wykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała unieważnić czynność odrzucenia ofert wykonawców. Przede wszystkim KIO wskazała na braki formalne w uzasadnieniu czynności odrzucenia ofert. Niemniej, KIO odniosła się również do charakteru powiązań pomiędzy wykonawcami w tym konkretnym stanie faktycznym.

A oto kilka najciekawszych wniosków z tego orzeczenia KIO:

1. KIO podzieliła pogląd wyrażany w orzecznictwie, że powiązania rodzinne pomiędzy wykonawcami, prowadzenie podobnego rodzaju działalności gospodarczej, a nawet podobieństwa pomiędzy ich ofertami, nie wystarczą, by stwierdzić, że mamy do czynienia z porozumieniem ograniczającym uczciwą konkurencję – a tylko takie porozumienia są zabronione.

KIO w wyroku z lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 784/20, wyjaśnia: „Podobnie o zmowie przetargowej podziale rynku - jak twierdził odwołujący - nie mogą świadczyć wyłącznie powiązania rodzinne. Jak słusznie zauważył Sąd Apelacyjny w Warszawie – VII Wydział Gospodarczy (wyrok z dnia 25 października 2017 r., sygn.. akt VII ACa 872/17) należy z dużą wstrzemięźliwością podchodzić do prób wywodzenia wniosku o uczestniczeniu przez przedsiębiorców w porozumieniu ograniczającym konkurencję z faktu istnienia podobieństw między składanymi przez nich ofertami. Podobieństwa te mogą stanowić pochodną tego, że określone podmioty ponoszą zbliżone koszty oraz dysponują zbliżonym zasobem informacji o sytuacji na rynku. Nie ma też niczego nagannego w tym, że powiązani relacjami rodzinnymi przedsiębiorcy i managerowie prowadzą bardzo podobną działalność gospodarczą; ani w tym, że na pewnych płaszczyznach współpracują. Współpraca taka przyczyniać się może do obniżenia kosztów oraz zwiększenia potencjału zaangażowanych w nią podmiotów gospodarczych i umożliwienia im podejmowania rywalizacji z większymi przedsiębiorcami. Do naruszenia prawa antymonopolowego nie musi dochodzić nawet wtedy, gdy powiązani relacjami rodzinnymi, prowadzący zbliżoną działalność gospodarczą przedsiębiorcy współpracują przy przygotowaniu ofert, które zamierzają złożyć w przetargach. Zarzut naruszenia prawa antymonopolowego można uznać za trafny dopiero wówczas, gdy celem łub skutkiem takiego porozumienia jest wyeliminowanie, ograniczenie lub zniekształcenie konkurencji, przy jednoczesnym braku okoliczności wyłączających bezprawność porozumienia.

2. Jednocześnie KIO odniosła się do faktu podpisania oferty jednego wykonawcy, przez drugiego wykonawcę w tym samym postępowaniu. W ocenie KIO znaczenie miał moment złożenia oferty – mając na uwadze, że wykonawca-pełnomocnik podpisał ofertę w imieniu wykonawcy-mocodawcy już po złożeniu własnej oferty, w ocenie KIO nie mógł wpłynąć na treść oferty wykonawcy-mocodawcy.

Zamawiający wyjaśnił na rozprawie to w ten sposób, że pani S. Ś. znała treść oferty p. D. Ś., podpisując jej ofertę, czyli złożyła de facto dwie oferty, co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż miała przewagę konkurencyjną nad innymi Wykonawcami. Jednakże Zamawiający w żaden sposób nie wykazał jak tą okoliczność należy rozumieć w kontekście oferty p. D. Ś., która wniosła odwołanie. Inaczej mówiąc, jak należy rozumieć, w jaki sposób ta okoliczność wpływała na ofertę p. D. Ś. Samo bowiem podpisanie oferty podpisem elektronicznym przez inną osobę umocowaną do tego w imieniu właściciela nie świadczy jeszcze o czynie nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo należy zauważyć, że skoro, jak oświadczył do protokołu Zamawiający, p. S. Ś. złożyła ofertę wcześniej, to nie wiadomo jak miałaby wpłynąć ta okoliczność na jej ofertę, tj. złożenie oferty przez innego Wykonawcę, skoro jej własna oferta była już złożona.

Ojciec vs. syn w przetargu

W podobnym tonie wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 14 maja 2021 r. (sygn. KIO 886/21). Tym razem, w tym samym przetargu, odrębne oferty złożyli prowadzący jednoosobowo firmy ojciec oraz syn. W ocenie ich konkurenta w przetargu, zamawiający był zobligowany odrzucić wybraną jako najkorzystniejszą ofertę ze względu na zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję, o czym miało świadczyć to, że wykonawcy: (1) są ze sobą powiązani rodzinnie, (2) mają taki sam adres prowadzonej działalność, (3) adres poczty elektronicznej, (4) jeden z nich został wskazany w ofercie drugiego na potwierdzenie spełnienia warunku dotyczącego osób skierowanych do realizacji zamówienia tj. na stanowisko do pracy ze środkami chemicznymi, (5) obaj złożyli podobne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, (6) obaj współdziałają ze sobą w innych postępowaniach z zakresu usług leśnych, (7) ten z nich, którego oferta nie jest najkorzystniejsza nie przedłużył terminu związania ofertą.

A oto kilka najciekawszych wniosków z tego orzeczenia KIO:

1. Według KIO nie ma podstaw, by stwierdzić wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji. Krajowa Izba Odwoławcza przypomniała, że nie każde porozumienie pomiędzy wykonawcami jest zabronione.

Nie każde bowiem porozumienie między wykonawcami jest zakazane. Zabronione i niedopuszczalne przez prawo są jedynie takie porozumienia, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji między wykonawcami. Zatem, niewystarczające jest wykazanie jakiegokolwiek porozumienia, musi to być porozumienie antykonkurencyjne, czyli takie, które prowadzi do zakłócenia konkurencji. Zakłócenie konkurencji oznacza sytuację, w której określony wykonawca, dzięki zawartemu z innym wykonawcą porozumieniu, może uzyskać zamówienie, chociaż jego oferta niekoniecznie jest ofertą najkorzystniejszą.

2. KIO podkreśliła również, że powiązania rodzinne i inne okoliczności faktyczne same w sobie nie stanowią podstawy do stwierdzenia, że zostało zawarte niedozwolone porozumienie.

Fakt, iż ww. wykonawcy są powiązani rodzinnie, posługują się tym samym adresem poczty elektronicznej, mają taki sam adres prowadzenia działalności, a p. K. A. został wskazany przez p. M. A. jako osoba posiadająca uprawnienia do pracy ze środkami chemicznymi w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, nie oznacza automatycznie, że doszło do zawarcia między nimi niedozwolonego porozumienia, które miało na celu zakłócenie konkurencji w postępowaniu.

3. Jednocześnie nawet sporządzenie identycznych wyjaśnień w ramach badania ofert pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny, nie stanowiło w ocenie KIO podstawy do odrzucenia ofert. Kluczową okolicznością była ta, że zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę z niższą ceną, a zatem porozumienie między wykonawcami nie miało negatywnego wpływu na konkurencję.

Izba dostrzega, że złożone przez p. M. A. oraz p. K. A. na wezwanie Zamawiającego, wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny były w zasadzie identyczne i zawierały tożsame argumenty. Niemniej okoliczność ta nie potwierdza, że złożenie przez nich odrębnych ofert miało na celu zakłócenie konkurencji. Nie doszło bowiem do sytuacji, w której wykonawca wpłynął na wynik postępowania w sposób inny niż wynikający z ustalonych warunków. Jak słusznie zauważył Zamawiający, składając podobne wyjaśnienia, wykonawcy musieli liczyć się z tym, że w przypadku ich uznania, zamawiający i tak wybierze ofertę korzystniejszą, tj. p. M. A. (która z uwagi na jedyne kryterium oceny ofert w postaci ceny od początku była najkorzystniejsza), a w przypadku ich nie uznania odrzuceniu będą podlegać obie oferty, a w konsekwencji żaden z nich mógł nie uzyskać zamówienia. Gdyby wykonawcy chcieli wpłynąć na wynik postępowania, wystarczyłoby, że p. M. A. nie złożyłby wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W takiej sytuacji doszłoby do wyboru oferty mniej korzystnej, a złożonej przez p. K. A.

Ważne zasady

W przypadku wystąpienia powiązań rodzinnych między wykonawcami, warto pamiętać o kilku zasadach:

1. Powiązania rodzinne między wykonawcami nie są zabronione przez PZP – inaczej jest w przypadku relacji personel zamawiającego-wykonawca.

2. Nawet jeśli występują powiązania rodzinne, muszą towarzyszyć im dodatkowe okoliczności faktyczne, przemawiające za tym, że wykonawcy działają w porozumieniu.

3. Wyłączony jest wszelki automatyzm przy ocenie ofert. Obowiązkiem zamawiającego jest spojrzenie na potencjalne porozumienie między wykonawcami przez pryzmat wpływu na konkurencję, urzeczywistniającą się przede wszystkim w wyniku danego postępowania. Jeśli takiego wpływu na wynik postępowania nie ma, będzie bardzo trudnym zadaniem wykazanie, że zaistniał czyn nieuczciwej konkurencji, skutkujący koniecznością odrzucenia ofert.