Co zrobić gdy wykonawca przyznaje się do błędu w obliczeniu ceny?

Czasami zamawiający może się spotkać z dosyć niecodzienną sytuacją. Wykonawca, którego oferta zawiera najniższą cenę, kieruje do zamawiającego pismo, w którym przyznaje się do błędu w obliczeniu ceny (np. wskazuje, że omyłkowo nie wyliczył ceny zgodnie z wytycznymi zamawiającego i musi ona wzrosnąć o pewną wartość). Jednocześnie jego cena - zarówno ta dotychczasowa, jak i ta, którą chciałby otrzymać po zmianie - nie odbiega znacząco od cen innych ofert i wartości zamówienia, co oznacza, że nie ma podstaw do badania ceny pod kątem podejrzenia rażąco niskiej ceny.

Co w takiej sytuacji ma zrobić zamawiający? Czy powinien uwzględnić wniosek wykonawcy i podwyższyć cenę? Czy być może najlepszym rozwiązaniem jest odrzucenie oferty wykonawcy, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny? A być może zamawiający nic nie powinien robić? W dzisiejszych wpisie postaramy się odpowiedzieć na te pytania.

PRZYZNANIE SIĘ WYKONAWCY KRÓLOWĄ DOWODÓW?

Jedna z rzymskich paremii brzmi: "Confessio est regina probationum", co w tłumaczeniu na język polski oznacza: "Przyznanie się do winy to królowa dowodów". W analizowanym przez nas przypadku można byłoby wskazać, że przyznanie się wykonawcy do błędu, powinno skutkować koniecznością uwzględnienia tej okoliczności przez zamawiającego. Innymi słowy, pierwsze rozpatrywane przez nas podejście zakłada, że zamawiający powinien być związany oświadczeniem wykonawcy. Takie podejście mogłoby mieć, przynajmniej czysto teoretycznie, dwie możliwe konsekwencje w analizowanym przez nas przypadku. Każda z nich ma swoje plusy i minusy.

Pierwsza konsekwencja mogłaby oznaczać konieczność podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy. Plusem tego rozwiązania jest to, że zakładając, iż podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy jest uzasadnione i nie jest na tyle duże, że wpłynęłoby na kolejność ofert, takie rozwiązanie umożliwi zamawiającemu w dalszym ciągu wybór najkorzystniejszej cenowo ofertę, a wykonawcy zrealizowanie z zyskiem zamówienia. Minusem tego rozwiązania jest to, że konkurencja zawsze może próbować podnieść zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 Prawa zamówień publicznych (PZP), który stanowi między innymi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty (z wyjątkami wskazanymi w ustawie). Czy jest to słuszny zarzut, czy nie, jak zwykle będzie kwestią indywidualnej oceny konkretnego stanu faktycznego przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO).

Drugą konsekwencją podejścia opierającego się na tym, że zamawiający jest związany oświadczeniem wykonawcy, mogłaby być konieczność odrzucenia oferty wykonawcy. Odrębną kwestią jest to, na jakiej podstawie prawnej takie odrzucenie mogłoby być dokonane (niezgodność z treścią warunków zamówienia, błąd w obliczeniu ceny?). Plusem tego rozwiązania byłoby to, że zamawiający nie wybierze złej, przynajmniej w ocenie wykonawcy, oferty. Natomiast minusem jest przede wszystkim to, że rozwiązanie to nie jest proste do zastosowania, ponieważ może prowadzić do obejścia przepisów PZP (o czym szerzej poniżej).

A co się stanie, jeśli przyjmiemy inne podejście, a mianowicie takie, że zamawiający nie jest związany oświadczeniem wykonawcy? Właśnie z takim zagadnieniem w ostatnim czasie musiała się zmierzyć Krajowa Izba Odwoławcza.

ZAMAWIAJĄCY ROBI SWOJE, A WYKONAWCA NIE MOŻE ZMIENIĆ OFERTY?

Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 12 maja 2021 r. (sygn. KIO 929/21) orzekła, że zamawiający nie jest związany takim oświadczeniem wykonawcy.

W skrócie stan faktyczny sprawy przedstawiał się następująco:

1. Wykonawca, który zaoferował najniższą cenę, poinformował zamawiającego o zmianie ceny oferty złożonej w części 6 z kwoty 720 900 zł na 770 715 zł. Wykonawca powyższe uzasadniał faktem, że w wyniku błędu w kalkulacji w formularzu cenowym dla części VI wpisano identyczne kwoty dla obiektów w dwóch lokalizacjach (w jednej z lokalizacji cena powinna być wyższa, co w konsekwencji oznacza konieczność podwyższenia ceny całkowitej oferty).

2. Zamawiający nie uwzględnił wniosku wykonawcy i po zbadaniu jego oferty, wybrał ją jako najkorzystniejszą w postępowaniu.

3. Z powyższą decyzją zamawiającego nie zgodził się konkurent ww. wykonawcy i wniósł odwołanie na zaniechanie odrzucenia wybranej oferty, jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.

Argumenty KIO:

• Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację zamawiającemu - złożenie oświadczenia przez wykonawcę o błędach w ofercie, w sytuacji gdy sama treść oferty nie daje ku temu podstaw, nie wywołuje skutków.

Samo oświadczenie wykonawcy o zamiarze podwyższenia ceny dla jednego składowego elementu oferty zapewne z zamiarem uzyskania ceny wyższej od oferowanej, nie stanowi potwierdzenia popełnienia błędu w kalkulacji, skoro nie jest ta kalkulacja sprzeczna z wymogami siwz (aktualnie SWZ - do postępowania stosowano poprzednio obowiązującą ustawę PZP - przyp. MSZ).

• KIO potwierdziła, że wykonawca nie ma prawnego instrumentu do zmiany treści oferty, którą jest związany. Jednocześnie KIO wskazała, że nie można uznać, iż w analizowanym stanie faktycznym został popełniony błąd w obliczeniu. Inne zapatrywanie doprowadziłoby do naruszenia szeregu przepisów PZP, w tym tego dotyczącego przesłanki zatrzymania wadium związanej z odmową podpisania umowy przez wykonawcę na warunkach określonych w złożonej ofercie.

W szczególności oczywiste jest, że wykonawca nie ma prawnego instrumentu do zmiany treści oferty, która jest związany. Dotyczy to także ewentualnych zmian w oparciu o art. 87 ustawy pzp; należy zauważyć, że również w takich przypadkach poprawienie treści oferty jest czynnością zamawiającego, a nie wykonawcy. W tym kontekście próba zmiany oferty niejasnych powodów, a prawdopodobnie w celu podwyższenia wynagrodzenia, w okresie związania ofertą, jest prawnie niemożliwa i bezskuteczna, a obowiązuje niezmienna oferta złożona pierwotnie.

Warto także zauważyć, że wykonawca O... Sp. z o.o. nie wykazał błędu w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 pzp. Błąd w obliczeniu ceny, o którym stanowi ww. przepis, to obliczenie ceny dokonane w sposób niezgodny ze szczególnymi wymogami zamawiającego określonymi w postanowieniach SIWZ oraz w odrębnych przepisach prawa. Na gruncie analizowanej sprawy taka okoliczność nie zaistniała. W formularzu Wykonawca wskazał, że oferuje wykonanie zamówienia za ryczałtową ceną 720.900,00 zł. Ta cena za wykonanie przedmiotu zamówienia została wskazana jednoznacznie w kilku miejscach oferty, została obliczona zgodnie ze sposobem podanym w dokumentacji przetargowej. W piśmie z dnia 18.02.2021 r. wykonawca powołując wadliwą kalkulację

wskazał w, że byłby gotowy wykonać zamówienie za kwotę wyższą. Przyjęcie, że w opisanym stanie faktycznym oferta zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu oznaczałoby naruszenie art. 84 ust. 1, art. 87, art. 85 ust. 1 oraz art. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy pzp."

REASUMUJĄC...

Nie ma jednej właściwej odpowiedzi na pytanie zadane w temacie wpisu - jak zwykle wszystko będzie zależeć od konkretnego stanu faktycznego. Najważniejszą wskazówką zawsze powinna być treść złożonej, w ocenie wykonawcy błędnej, oferty. Oświadczenia wykonawcy, mające w założeniu zmodyfikować treść oferty, zawsze wywołają skutek, jeśli są złożone przed upływem terminu składania ofert. Po upływie tego terminu wykonawca jest związany swoją ofertą i jest to zasadą, od której każde odstępstwo musi być nie tylko uzasadnione okolicznościami faktycznymi, ale przede wszystkim zgodne z prawem i interesem publicznym.