Autoryzacja producenta w przetargach (nie tylko) publicznych - CZĘŚĆ 1

Dzisiejszy wpis poświęcamy omówieniu - w teorii i praktyce - bardzo specyficznego zagadnienia, jakim jest autoryzacja producenta.

We wpisie (podzielonym ze względu na objętość na dwie części - dziś część 1, wkrótce kolejna) opisujemy czym jest autoryzacja producenta oraz jakie są możliwości jej wykorzystywania przy dokonywaniu zakupów, w tym w ramach przetargów publicznych, tj. na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (PZP).

AUTORYZACJA PRODUCENTA JAKO WYRAZ ZASADY EFEKTYWNOŚCI

Każdy racjonalny zamawiający dba o jakość realizowanych na swoją rzecz zamówień publicznych. Wymaga tego nie tylko zdrowy rozsądek i troska o to, by wydatkowane środki publiczne, w jak najwyższym stopniu zaspokajały potrzeby szeroko pojętego interesu publicznego. Wymagają tego również przepisy prawa, w tym obowiązującego od dnia 1 stycznia 2021 r. PZP.

Wyrazem powyższego jest, zawarta w art. 17 ust. 1 PZP, zasada efektywności. W uproszczeniu zasadę tę można sprowadzić do dwóch stwierdzeń. Po pierwsze, zamawiający musi kupować jak najlepszej jakości roboty budowlane, dostawy i usługi, w ramach posiadanych środków finansowych (art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP). Po drugie, zamawiający oprócz zrealizowania konkretnego zamówienia, musi dbać również o uzyskiwanie najlepszych efektów zamówienia, np. efektów środowiskowych, w stosunku do poniesionych nakładów (art. 17 ust. 1 pkt 2 PZP).

Narzędziem, z którego może skorzystać zamawiający, w celu urzeczywistnienia zasady efektywności – przede wszystkim w pierwszym powyższym rozumieniu – jest autoryzacja producenta. Czym jest autoryzacja producenta i w jakich zamówieniach szczególnie warto zwracać na nią uwagę? Jakie są możliwe zastosowania takiej autoryzacji w prowadzonych postępowaniach o udzielenie zamówienia? Na te pytania postaramy się odpowiedzieć w tym wpisie. Jednocześnie z pomocą przyjdzie nam najnowsze orzecznictwo z zakresu zamówień publicznych.

CZYM JEST AUTORYZACJA PRODUCENTA?

Niewątpliwie typów autoryzacji producenta jest tyle, ile samych oferowanych w dzisiejszych czasach produktów. Jednym słowem: wiele. Skonstruowanie uniwersalnej definicji samej autoryzacji, w tym np. zawierającej rodzaje autoryzacji oraz konkretne obowiązki z nią się wiążące, jest niezmiernie trudne, a być może niemożliwe. Próbując jednak wskazać ogólną definicję, za autoryzację producenta można uznać rodzaj upoważnienia ze strony tego producenta do prowadzenia pewnego rodzaju działalności lub wykonywania wybranych czynności w jego imieniu. Jednocześnie podmiot autoryzowany korzysta ze swoistego zaufania, którym obdarzył go producent, co umożliwia prowadzenie, w założeniu długoterminowej, współpracy pomiędzy tymi podmiotami. 

Każdy produkt ma swoją specyfikę, tak jak każdy producent ma swoje specyficzne zasady, na jakich udziela autoryzacji. Stąd też bardzo ostrożnie należy podchodzić do formułowanych w dokumentach zamówienia wymagań względem autoryzacji, aby przypadkiem – pomimo najlepszych chęci – nie wylać przysłowiowego „dziecka z kąpielą”, tj. nie ograniczyć uczciwej konkurencji w postępowaniu. Niemniej stosowanie autoryzacji producenta jest zasadniczo bardzo przydatnym rozwiązaniem.

AUTORYZACJA PRODUCENTA A PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA - DOSTAWY

W przetargach publicznych z autoryzacją producenta można spotkać się najczęściej przy okazji dwóch rodzajów zamówień: dostaw i usług.

Dostawy mogą wymagać autoryzacji producenta przede wszystkim w sytuacji, gdy w zakres zamówienia, oprócz samej dostawy, wchodzi również dodatkowa usługa polegająca na montażu lub zainstalowaniu dostarczonego urządzenia. Przeważnie głównym celem skorzystania z takiego rozwiązania jest zabezpieczenie zamawiającego przed utratą gwarancji producenta, z powodu błędów montażowo-instalacyjnych wykonawcy. Oczywiście zazwyczaj zamawiający jest zabezpieczony kodeksową rękojmią oraz umowną gwarancją udzieloną przez danego wykonawcę, niemniej, zwłaszcza w przypadku bardzo drogich i specyficznych dostaw, gwarancja wykonawcy nieposiadającego stosownej autoryzacji może być niewystarczająca z perspektywy uzasadnionych potrzeb zamawiającego.

Inny przypadek wymagania autoryzacji producenta w przypadku dostaw może dotyczyć sytuacji, w której przezorny zamawiający uwzględnia w zakresie zamówienia również kolejne fazy cyklu życia produktu, np. usługi cyklicznych przeglądów serwisowych i usuwania awarii w przypadku dostaw eksploatacyjnych, usługi wsparcia i rozwojowe w przypadku dostaw z zakresu informatyki, w tym systemów informatycznych. W takiej sytuacji, oprócz wskazywanych powyżej powodów związanych z ryzykiem utraty gwarancji producenta, równie ważne są argumenty związane z redukcją całkowitego kosztu posiadania (ang. TCO – Total Cost of Ownership). W takiej sytuacji zamawiający kupuje i porównuje w przetargu koszt „pakietu”, uwzględniający nie tylko koszt związany z produkcją, dostawą i ewentualnie montażem danego przedmiotu dostawy, ale również wartość dodatkowych usług, które będą lub mogą być mu niezbędne w krótszej lub dłuższej perspektywie.

Zastosowanie wymogu autoryzacji producenta do świadczenia takich dodatkowych usług przede wszystkim pomaga urealnić osiągnięcie pełni efektów cyklu życia dostawy (autoryzacja producenta znacznie zwiększa prawdopodobieństwo, że w trakcie wieloletniej eksploatacji przedmiotu dostawy, podmiot świadczący dodatkowe usługi po prostu nie przestanie istnieć, a jeśli nawet tak się stanie, to zazwyczaj znajdzie się inny podmiot o zbliżonych, bo gwarantowanych przez producenta, kompetencjach). Jednocześnie jeśli nawet tak się zdarzy, że w międzyczasie przestanie istnieć sam producent (zawsze jest to możliwe), to na rynku pozostanie grupa byłych autoryzowanych partnerów, posiadająca stosowną wiedzę na temat specyfiki dostawy. Ponadto wprowadzenie wymogu posiadania autoryzacji producenta do świadczenia dodatkowych usług pomoże zapewnić porównywalność ofert (posiadanie autoryzacji producenta zazwyczaj wiąże się z dodatkowymi kosztami, stąd dostawy, które „w standardzie” mają zapewnioną taką autoryzację, zazwyczaj są droższe, niż produkty bez niej).

AUTORYZACJA PRODUCENTA A PRZEDMIOT ZAMÓWIENIA - USŁUGI

Drugim rodzajem zamówień, które mogą wymagać stosowania autoryzacji producenta, są usługi. W tej grupie mieści się duża grupa usług typu: serwisy, przeglądy, naprawy, rozwoje itp. W skrócie, są to podobne usługi do tych zamawianych przy okazji dostaw (o których była mowa powyżej) jednakże kupowane przez zamawiającego oddzielnie. Zapewne każdy zamawiający znalazł się w takiej sytuacji, że posiada określonego typu dostawy (np. urządzenia, systemy informatyczne), które wymagają uwagi również na etapie ich eksploatowania. Jednocześnie zamawiający może nie posiadać własnej kadry, zwłaszcza w przypadku bardzo specyficznych urządzeń, która będzie w stanie samodzielnie wykonywać wszystkie czynności eksploatacyjne, w tym dokonywać napraw. W sytuacji, w której zamawiający musi wyjść na rynek w celu poszukiwania rzetelnego wykonawcy, autoryzacja producenta posiadanego urządzenia będzie z całą pewnością atutem, a w pewnych sytuacjach niezbędnym wymogiem.

Dalsza część wpisu została poświęcona przede wszystkim zamawianiu usług, w których występuje wymóg autoryzacji producenta. Zazwyczaj bowiem z tym rodzajem zamówień wiąże się więcej problemów.

W każdym przypadku, w którym zamawiający musi kupić na gruncie PZP przedmiot zamówienia połączony, przynajmniej w pewnym zakresie, z wymogiem autoryzacji producenta, pojawia się kwestia oceny, czy taki wymóg będzie zgodny z PZP. Jakby nie było, zawsze takie wymaganie ogranicza konkurencję – o ile podmiotów świadczących usługi serwisowe jest multum (każdy fachowiec typu „złota rączka” takie usługi może świadczyć, a przynajmniej tak się mu wydaje, przed rozpoczęciem świadczenia), o tyle liczba podmiotów posiadających autoryzację producenta jest zawsze ograniczona. Warto zatem w tym zakresie poczynić kilka uwag.

ZALETY AUTORYZACJI PRODUCENTA

Należy zaznaczyć, że ograniczona liczba podmiotów posiadających autoryzację producenta jest atutem, a nie wadą. Wiadomo bowiem, że powszechność byłaby zaprzeczeniem autoryzacji. W założeniu producent obdarza, pewną grupę podmiotów, szczególnym zaufaniem i pozwala im świadczyć usługi niejako w swoim imieniu. Aby takiego zaufania nabrać producenci zazwyczaj nakładają, na współpracujące ze sobą podmioty, określone wymagania (np. wdrożenie systemu zarządzania jakością; posiadanie określonego parku maszynowego, przechodzenie cyklicznych audytów; posiadanie kadry o określonych, nieraz certyfikowanych, kompetencjach, podnoszonych dzięki cyklicznym szkoleniom prowadzonym przez producenta; posiadanie zintegrowanego systemu informatycznego, umożliwiającego bieżącą wymianę informacji i monitorowanie dotrzymywania umownego gwarantowanego poziomu świadczenia usługi – ang. SLA, tj. Service Level Agreement).

Jednocześnie, aby motywować partnerów do dalszego długoterminowego rozwoju, producenci stosują różne statusy partnerstwa, połączone np. z długością okresu współpracy partnera z producentem lub oceną jakości świadczonych usług autoryzowanego partnera przez klientów. Dodatkowo autoryzowani partnerzy wiedzą, że za brak dotrzymania określonych standardów jakościowych, mogą mieć obniżony status partnerski, a nawet stracić autoryzację producenta. W skrócie, autoryzacja producenta jest rozwiązaniem elitarnym, za którym w przeważającej mierze idzie wyższa jakość świadczonych usług, a to pociąga za sobą wyższe koszty.

UZASADNIONA POTRZEBA ZAMAWIAJĄCEGO A AUTORYZACJA PRODUCENTA

Każde zamówienie ma na celu zaspokojenie określonej potrzeby zamawiającego. Potrzeba ta musi być uzasadniona, a odzwierciedleniem sposobu jej zaspokojenia są wymagania zawarte w dokumentach zamówienia, w tym w opisie przedmiotu zamówienia. Wykonawca ma możliwość skorzystania ze środków ochrony prawnej i zweryfikowania czy potrzeba zamawiającego rzeczywiście jest uzasadniona i czy sposób jej zaspokojenia zawarty w dokumentacji postępowania jest proporcjonalny oraz nie ogranicza uczciwej konkurencji.

W tym kontekście należy jasno podkreślić to, co wielokrotnie akcentowała Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w swoich orzeczeniach, a mianowicie, że zamawiający nie musi dopuszczać każdego oferowanego na rynku rozwiązania, ale wyłącznie takie, które pozwalają zaspokoić jego uzasadnione potrzeby. Wiadomo bowiem, że wykonawca chciałby móc sprzedać swój produkt lub usługę każdemu zamawiającemu. Tak naprawdę każdy zapis zawarty np. w opisie przedmiotu zamówienia ogranicza konkurencję, bo uniemożliwia jakiemuś przedsiębiorcy złożenie oferty. Tym, co ogranicza uprawnienia zamawiającego, jest zakaz ograniczania uczciwej konkurencji. I właśnie w kontekście cechy uczciwości należy rozpatrywać każdy wymóg zamawiającego, w tym ten dotyczący autoryzacji producenta.

Pewną wskazówką w ustaleniu czy zamawiający, w konkretnym stanie faktycznym, nie ogranicza uczciwej konkurencji formułując wymóg posiadania autoryzacji producenta, jest sformułowanie zawarte w przywoływanej na wstępie artykułu zasadzie efektywności, której urzeczywistnieniu autoryzacja może służyć. Zgodnie z art. 17 ust. 1 pkt 1 PZP, zamawiający udziela zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług, oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. Właśnie „charakter zamówienia” jest kluczowy dla ustalenia, czy zamawiający może wymagać świadczenia określonych usług przez podmiot autoryzowany przez producenta posiadanego przez zamawiającego urządzenia, maszyny, systemu informatycznego itp. Próbując zdefiniować czym może być charakter zamówienia w konkretnym przypadku, zamawiający może nie tylko uwzględniać zakres samej usługi, ale również brać pod uwagę np. jakie byłyby negatywne konsekwencje, zarówno dla interesu publicznego, jak i działalności prowadzonej przez zamawiającego, niewykonania lub nienależytego wykonania usługi przez nieautoryzowany podmiot. 

O tym jak w praktyce wygląda ustalanie, czy wymóg autoryzacji producenta jest zgodny z „charakterem zamówienia”, będzie jeszcze mowa w kolejnej części wpisu.

W kolejnej części wpisu zaprezentujemy Wam również case study, tj. omówienie bardzo ciekawego orzeczenia dotyczącego tematyki autoryzacji producenta.

Już teraz serdecznie Was zapraszamy do lektury kolejnej części wpisu na temat autoryzacji, która się ukaże w niedalekiej przyszłości :-)