10 przetargowych przykazań wykonawcy - PUŁAPKI PROCEDURALNE W PRZETARGU PUBLICZNYM

Zamówienia publiczne w ciągu ostatnich kilkudziesięciu lat w Polsce przeszły ewolucję, o ile nie rewolucję. Jedną z jej cech jest stopniowe ograniczanie formalizmu postępowania, zwłaszcza z perspektywy wykonawcy. Niestety, pomimo starań ustawodawcy, wciąż są pułapki, w które mogą wpaść nawet doświadczeni wykonawcy startujący w przetargu publicznym, tj. postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (PZP).

Poniżej przedstawiamy dziesięć przetargowych przykazań wykonawcy, których przestrzeganie pozwoli nie wpaść wykonawcy w proceduralne pułapki czyhające na niego w trakcie przetargu publicznego.

I.

Pierwsze...

DBAJ O PRAWIDŁOWY PODPIS ELEKTRONICZNY!

Zasadą obowiązującą w przetargach publicznych jest pełna elektronizacja postępowania, w tym obowiązek składania ofert w postaci elektronicznej. Brak podpisu elektronicznego albo niewłaściwy rodzaj takiego podpisu pod ofertą sprawiają, że oferty po prostu nie ma (jest nieważna) i to nawet jeśli wykonawca podpisał ofertę „na papierze” i zrobił jej idealny skan.

RADA DLA WYKONAWCY: należy zawczasu zaopatrzyć osoby podpisujące oferty u wykonawcy w kwalifikowane podpisy elektroniczne. Taki rodzaj podpisu, bez względu na wartość postępowania, ochroni wykonawcę przed nieważnością oferty.

II.

Drugie...

NIE MAJSTRUJ PRZY PLIKU Z PODPISANĄ OFERTĄ!

Ze względu na specyfikę podpisu elektronicznego, wykonawca po opatrzeniu pliku z ofertą podpisem elektronicznym, musi wystrzegać się wprowadzania jakichkolwiek zmian w pliku. Bywają takie sytuacje, że wykonawca w sposób nieświadomy dokonuje zmian w pliku, naruszając integralność pliku. W praktyce uniemożliwia to zamawiającemu weryfikację podpisu i skutkuje nieważnością złożonej oferty.

RADA DLA WYKONAWCY: po podpisaniu pliku podpisem elektronicznym wykonawca powinien ograniczyć jakiekolwiek operacje na pliku z ofertą. W praktyce, może go tylko otwierać. Jednocześnie tuż przed przekazaniem zamawiającemu, warto plik z ofertą poddać weryfikacji, np. za pomocą programu, w którym podpisano ofertę, pod kątem prawidłowości podpisu i zapisać sobie raport z takiej weryfikacji, na potrzeby ewentualnego sporu z zamawiającym.

III.

Trzecie...

CZAS I MIEJSCE ZŁOŻENIA OFERTY TO DLA CIEBIE ŚWIĘTOŚĆ!

Pomimo elektronizacji przetargów, termin składania ofert jest bezwzględny. Nawet sekunda spóźnienia w dotarciu pliku do zamawiającego skutkuje niezłożeniem oferty. Podobnie jest z miejscem złożenia oferty – tutaj również brak zastosowania się do wytycznych zamawiającego i złożenie oferty np. na niewłaściwą skrzynkę elektroniczną ePUAP, będzie równoznaczne z niezłożeniem oferty w danym postępowaniu.

W tym kontekście równie istotne jest zaniechanie przekazania modyfikacji oferty. Zdarzają się bowiem przypadki, gdy wykonawca pozostawia zmianę oferty (np. zawierającą obniżenie ceny) w trybie roboczym, zapominając przekazać ją zamawiającemu.

RADA DLA WYKONAWCY: nie należy zwlekać ze złożeniem oferty – wszystkie oferty są zaszyfrowane i zamawiający nie mają do nich dostępu przed upływem terminu składania ofert. A jeśli wykonawca zechce wprowadzić zmiany w ofercie, zawsze przed upływem terminu składania ofert ma taką możliwość.

Jednocześnie wykonawca powinien uważnie zapoznać się z instrukcją obsługi platformy zakupowej, za pomocą której odbywa się składanie ofert. Pozwoli to uniknąć ewentualnych czysto ludzkich błędów w obsłudze platformy zakupowej, wynikających z niewiedzy użytkownika.

IV.

Czwarte...

UWAŻAJ NA WYJAŚNIENIA CENY, BO SZANSY NA POPRAWĘ NIE DOSTANIESZ!

Wykonawca, po otrzymaniu od zamawiającego wezwania do wyjaśnienia ceny, jest zobowiązany udowodnić realność zaoferowanej przez siebie ceny. Co ważne, wraz z wyjaśnieniami, wykonawca jest zobowiązany przekazać dowody. I na dodatek musi przekonać zamawiającego co do realności swojej ceny praktycznie za pierwszym razem, ponieważ to na wykonawcy spoczywa ciężar dowodu, że cena jest realna.

RADA DLA WYKONAWCY: należy uważnie przeczytać wezwanie zamawiającego i w wyjaśnieniach przekazać wszystkie żądane informacje. Generalnie wyjaśnienia wykonawcy powinny być tak szczegółowe, jak szczegółowe było wezwanie zamawiającego. Ponadto wykonawca musi przekazać dowody potwierdzające realność ceny. Jeśli termin na złożenie wyjaśnień jest zbyt krótki, należy z wyprzedzeniem poprosić zamawiającego o przesunięcie terminu.

V.

Piąte...

JEŚLI CHCESZ COŚ UTAJNIĆ, PRAWIDŁOWO WYKAŻ TAJEMNICĘ PRZEDSIĘBIORSTWA!

Zasadą jest jawność wszystkich informacji przekazywanych zamawiającemu w postępowaniu. Tajemnica przedsiębiorstwa składanych dokumentów jest wyjątkiem i to pod warunkiem, że we właściwym momencie wykonawca o tym napisze zamawiającemu oraz to udowodni.

RADA DLA WYKONAWCY: każda informacja zawierająca tajemnicę powinna być wyodrębniona do odrębnego pliku. Najpóźniej wraz z przekazaniem danej informacji, wykonawca musi zastrzec taką informację jako tajemnicę i wykazać (w praktyce udowodnić), że: informacja posiada wartość gospodarczą, nie była wcześniej ujawniana oraz podjął konkretne działania, aby informacja nie była jawna.

VI.

Szóste...

JEŚLI MUSISZ, TO POLEGAJ NA ZDOLNOŚCIACH PODMIOTÓW UDOSTĘPNIAJĄCYCH ZASOBY OD SAMEGO POCZĄTKU!

Wykonawca, który samodzielnie nie spełnia postawionych warunków udziału w postępowaniu, może skorzystać ze zdolności podmiotów udostępniających zasoby. Co ważne, wykonawca musi o tym poinformować zamawiającego w ofercie. Wskazanie zamawiającemu, że wykonawca samodzielnie spełnia warunki udziału oznacza, iż nie będzie mógł już skorzystać w danym postępowaniu ze zdolności podmiotów udostępniających zasoby (np. po otrzymaniu wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych od zamawiającego).

RADA DLA WYKONAWCY: wykonawca powinien dokładnie przeanalizować warunki udziału w postępowaniu i precyzyjnie wskazać w ofercie, gdzie planuje skorzystać z zasobów. Jeśli w międzyczasie wykonawca nabędzie zdolność do samodzielnego spełnienia danego warunku, będzie mógł zrezygnować z podmiotu trzeciego. W drugą stronę zależność ta nie działa.

VII.

Siódme...

CZYTAJ GWARANCJĘ WADIALNĄ PRZED ZŁOŻENIEM (A NIE PO ODRZUCENIU) OFERTY!

Gwarancja wadialna musi być zgodna z przepisami prawa (w tym PZP) oraz ze wszystkimi wymaganiami zamawiającego. Brak staranności wykonawcy, działa na jego niekorzyść, ponieważ wadium nie podlega uzupełnieniu ani (zasadniczo) wyjaśnieniu.

RADA DLA WYKONAWCY: należy zapoznać się z wymaganiami zamawiającego i każdorazowo uzgadniać treść gwarancji z wystawcą gwarancji (optymalnie byłoby wystawcy takie wymagania zamawiającego przekazać z wyprzedzeniem). Jeśli ofertę składa wspólnie kilku wykonawców, gwarancja musi w swojej treści uwzględniać tę okoliczność.

VIII.

Ósme...

ZACHOWAJ SZCZEGÓLNĄ CZUJNOŚĆ GDY SKŁADASZ PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE!

To, czy wykonawca będzie mógł uzupełnić przedmiotowe środki dowodowe, zależy wyłącznie od decyzji zamawiającego. Co najważniejsze, milczenie zamawiającego w tym zakresie w dokumentach zamówienia będzie oznaczać brak możliwości uzupełnienia i konieczność odrzucenia oferty wykonawcy. Ponadto dokumenty składane na potwierdzenie oferowanych kryteriów oceny ofert zawsze nie podlegają uzupełnieniu.

RADA DLA WYKONAWCY: należy dokładnie przeanalizować w dokumentach zamówienia, czy zamawiający przewidział możliwość uzupełnienia dokumentów. W każdym wypadku zaleca się przygotowanie tzw. listy kontrolnej, tj. zebranie w jednym miejscu wszystkich wymagań zamawiającego, aby mieć pewność, że oferta jest kompletna.

IX.

Dziewiąte...

PILNUJ TERMINÓW NA WNOSZENIE ODWOŁAŃ I SKARG!

PZP daje wykonawcom szeroki zakres uprawnienia do korzystania ze środków ochrony prawnej, polegające w praktyce na możliwości odwołania się na każdą czynność lub zaniechanie zamawiającego w przetargu. Co ciekawe, ustawodawca dał wykonawcom prawo wniesienia odwołania również na zaniechanie przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania zgodnie z PZP. Niestety, środki ochrony prawnej muszą być wnoszone w ściśle określonych przez przepisy terminach, a uchybienie temu obowiązkowi może w praktyce pozbawić wykonawcę szansy na wygranie przetargu.

Środkami ochrony prawnej przewidzianymi w PZP są:

1)    Odwołanie wnoszone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) – w terminie od 5 do 15 dni (w zależności od rodzaju i wartości zamówienia objętego danym przetargiem) licząc od dnia powzięcia informacji o danej czynności lub zaniechaniu zamawiającego.

2)    Skarga na orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej wnoszona do Sądu Zamówień Publicznych (SZP) – w terminie 14 dni od dnia doręczenia orzeczenia KIO.

Co najważniejsze, ww. terminy są zawite. Oznacza to tyle, że w przypadku ich upływu, wykonawca bezpowrotnie traci uprawnienie do skorzystania z danego środka ochrony prawnej. Innymi słowy, wykonawca nie może np. wnioskować do KIO lub SZP o przywrócenie terminu, uzasadniając to wystąpieniem niezależnych od niego okoliczności. Wniesienie odwołania po upływie terminu zawsze skończy się odrzuceniem takiego odwołania, a to niestety będzie wiązało się z jednoczesną utratą całego wpłaconego przez wykonawcę wpisu od odwołania.

RADA DLA WYKONAWCY: Należy uważnie śledzić wszystkie czynności zamawiającego w przetargu (aktualnie polega to zwłaszcza na stałym monitorowaniu platformy zakupowej, na której prowadzi się dany przetarg), aby nie przeoczyć terminów wniesienia środków ochrony prawnej. Po drugie, zawsze warto skorzystać z profesjonalnego wsparcia prawnego, które pozwoli szybko przygotować wszystkie niezbędne dokumenty i umożliwi wykonawcy dotrzymanie ww. krótkich terminów.

X.

Dziesiąte...

ROZSĄDNIE UŻYWAJ POCZTY ELEKTRONICZNEJ W PRZETARGU PUBLICZNYM - POZNAJ I POKOCHAJ PLATFORMY ZAKUPOWE!

Aktualnie praktycznie każdy uczestnik systemu zamówień publicznych w Polsce korzysta z poczty elektronicznej. Jest to niewątpliwie najtańsze i najprostsze narzędzie do komunikacji elektronicznej w toku prowadzonego przetargu. Wykonawcy są do tego stopnia przyzwyczajeni do tego narzędzia, że czasami mogą go użyć w przetargu wtedy, gdy jest to wykluczone.

Prawo korzystania z poczty elektronicznej doznaje istotnego ograniczenia w zakresie kilku czynności w przetargu:

1)    Komunikacja za pośrednictwem platform zakupowych.

Tutaj kluczowe są zapisy dokumentów zamówienia (najczęściej specyfikacji warunków zamówienia). Jeśli zamawiający dopuszcza komunikację z nim wyłącznie za pośrednictwem platformy zakupowej, należy do tego zastrzeżenia się stosować (w przeciwnym razie, zamawiający może uznać, że nie otrzymał korespondencji od wykonawcy, np. pytań do treści dokumentów zamówienia). Oczywiście jeśli platforma zakupowa nie działa prawidłowo, uniemożliwiając wykonawcom komunikowanie się z zamawiającym, poinformowanie go o tym fakcie np. telefonicznie oraz za pośrednictwem poczty elektronicznej będzie prawidłowym działaniem.

2)    Składanie ofert.

Czynność ta, ze względu na ustawowy obowiązek zapewnienia braku możliwości zapoznania się przez zamawiającego z treścią ofert przed upływem terminu składania ofert, odbywa się za pomocą dedykowanych platform zakupowych, zapewniających odpowiednie szyfrowanie dokumentów. Przekazanie oferty mailowo będzie skutkować odrzuceniem takiej oferty.

3)    Odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Czynność ta może odbywać się albo tradycyjnie (odwołanie na piśmie, pozostawione w sekretariacie) albo w postaci elektronicznej (czyli za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej ePUAP Urzędu Zamówień Publicznych).

Wykluczone jest wnoszenie odwołania za pośrednictwem poczty elektronicznej. Co ciekawe, pozostała korespondencja odwołującego z KIO (np. w celu wycofania odwołania), może się odbywać za pośrednictwem maila.

4)    Przystąpienie do postępowania odwoławczego.

Czynność ta – podobnie jak odwołanie – może odbywać się albo tradycyjnie (przystąpienie na piśmie, pozostawione w sekretariacie) albo w postaci elektronicznej (czyli za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej ePUAP Urzędu Zamówień Publicznych). Wykluczone jest wnoszenie przystąpienia za pośrednictwem poczty elektronicznej. Co ciekawe, pozostała korespondencja przystępującego z KIO (np. przekazanie odpowiedzi na odwołanie), może się odbywać za pośrednictwem maila.

RADA DLA WYKONAWCY: należy każdorazowo dokładnie zapoznać się z zasadami komunikacji obowiązującymi w danym przetargu. Jednocześnie zawsze warto skorzystać z profesjonalnego wsparcia prawnego, które pozwoli wykonawcy szybko i bez ryzyka popełnienia błędu, efektywnie skorzystać z przysługujących mu uprawnień w ramach środków ochrony prawnej.

Mamy nadzieję, że powyższa lista okaże się być przydatna w Waszej codziennej pracy.

Jednocześnie serdecznie zachęcamy do lektury naszych innych publikacji, a zwłaszcza tej pt. "Jak wystartować w przetargu publicznym? Poradnik z PZP".