"Demony" z przeszłości wciąż krążą nad przetargami obronnymi w Polsce

Dzisiejszy wpis poświęcamy przetargom publicznym (czyli postępowaniom prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, PZP) z dziedzin obronności i bezpieczeństwa (czyli tytułowym przetargom obronnym).

W uproszczeniu przetargi obronne to takie postępowania, których przedmiotem są specyficzne dla obronności lub bezpieczeństwa zamówienia (np. broń, umundurowanie, spadochrony - ale nie tylko, bo również newralgiczne usługi czy roboty budowlane).

Przetargi obronne, na gruncie PZP, cechują się szeregiem odmienności względem innych zamówień nabywanych na podstawie tej ustawy.

O ile dla zamawiających odmienności przetargów obronnych to raczej "normalka" (wszak na co dzień udzielają takich zamówień i znają dobrze proceduralne odmienności przetargów obronnych, a być może wyłącznie takich zamówień udzielają na gruncie PZP), o tyle dla wykonawców to prawdziwy "dreszczowiec" (zwłaszcza wtedy, gdy zwykle biorą udział w przetargach publicznych innych niż obronne).

Dlaczego w tytule wpisu piszemy o "demonach" z przeszłości? Dlatego, że część odmienności w PZP w przetargach obronnych jest takimi "demonami", bo polega na utrzymaniu pewnych, nie najlepszych (delikatnie rzecz ujmując), rozwiązań proceduralnych z przeszłości, które aktualnie nie dotyczą już innych zamówień (mniej więcej od 2016 r.).

W tym wpisie chcemy opisać Wam jeden z takich "demonów" - na przykładzie konkretnej analizy przypadku (case study), tj. konieczność wykluczania wykonawców z postępowania ze względu na złożenie zamawiającemu.... "zbyt" aktualnej informacji z KRK (czyli Krajowego Rejestru Karnego).

Aby zobrazować powyższe przykładem, wyobraźmy sobie taki stan faktyczny:

1. Termin składania wniosków o dopuszczenie (pierwszy etap w przetargu ograniczonym) upłynął w dniu 1 kwietnia 2025 r.

2. Wykonawca nie złożył informacji z KRK zamawiającemu, w związku z czym w dniu 25 kwietnia 2025 r. otrzymał wezwanie do uzupełnienia z art. 128 ust. 1 PZP (ma tylko jedną szansę).

3. W dniu 5 maja 2025 r. wykonawca składa zamawiającemu KRK wystawione w dniu - UWAGA - 30 kwietnia 2025 r. (po ten dokument wykonawca poszedł dopiero po otrzymaniu wezwania, bo zapomniał zapewnić sobie informację z KRK przed upływem terminu składania wniosków).

4. Wydawać by się mogło, że zamawiający powinien być szczęśliwy, ponieważ otrzymał bardzo aktualną informację z KRK... NIC BARDZIEJ MYLNEGO!

5. I teraz uwaga KONKLUZJA: w przetargach obronnych w ww. stanie faktycznym wykonawca zasłuży na wykluczenie z postępowania, podczas gdy na gruncie pozostałych przetargów publicznych, będzie jak najbardziej OK.

6. Dlaczego? Dlatego, że dawne przepisy dotyczące uzupełniania dokumentów zostały zmienione w kierunku akceptowania również tych bardziej aktualnych dokumentów (mają być aktualne na dzień złożenia, potwierdzając wstępne oświadczenie o spełnieniu warunków złożone wraz z ofertą lub wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), podczas gdy w stosunku do przetargów obronnych w dalszym ciągu obowiązują dawne rozwiązania.

Można się pogubić? Szkoda stracić zamówienie za np. kilkanaście milionów złotych ze względu na posiadanie "zbyt" aktualnej informacji z KRK? Oczywiście, niemniej wciąż takie wykluczenia mają miejsce w przetargach obronnych, co potwierdza również aktualne orzecznictwo, które Wam omówimy w tym wpisie.

GARŚĆ PRZEPISÓW NA POCZĄTEK:

Na wstępie dla ułatwienia przypominamy kilka kluczowych przepisów z PZP w kontekście tematu tego wpisu:

• Art. 125 ust. 1-3 PZP:

  1. Do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego.

  2. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (Dz. Urz. UE L 3 z 06.01.2016, str. 16), zwanego dalej „jednolitym dokumentem”.

  3. Oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, odpowiednio na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, tymczasowo zastępujący wymagane przez zamawiającego podmiotowe środki dowodowe.

• Art. 126 ust. 1 i 2 PZP:

  1. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.

  2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia.

• Art. 128 ust. 1 i 2 PZP:

  1. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że:

  1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub

  2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania.

  2. Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia.

• Art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP:

  Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia,

• Art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy PZP:

  Do zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa:

  1) stosuje się przepisy:

  a) działu II:

  – z wyjątkiem art. 83, art. 87 ust. 2, art. 89 ust. 1 i 3, art. 91 ust. 2, art. 92, art. 94, art. 100–102, art. 110 ust. 2 i 3, art. 115 ust. 2, art. 125 ust. 2, 3 i 6, art. 126 ust. 1 i 2, art. 127, art. 222 ust. 2–5, art. 245 ust. 6 i art. 262,

• Art. 405 ust. 5 PZP:

  5. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, oraz podmiotowe środki dowodowe, potwierdzają brak podstaw wykluczenia, spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a w przypadku negocjacji bez ogłoszenia nie później niż na dzień składania ofert.

CASE STUDY CZYLI CIEKAWY PRZYKŁAD Z ORZECZNICTWA

W związku z faktem, że najlepszą metodą nauki jest uczyć się na błędach (najlepiej cudzych), zagadnienie będące tematem wpisu przedstawimy Wam na przykładzie konkretnego, aktualnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).

Sprawa, którą Wam obszernie opiszemy, znalazła swój finał w postaci wyroku KIO z dnia 10 października 2024 r. o sygn. akt KIO 3376/24.

Należy dodać, że na wyrok ten została wniesiona skarga przez odwołującego, która została oddalona przez Sąd Okręgowy w Warszawie (czyli Sąd Zamówień Publicznych) wyrokiem z dnia 8 stycznia 2025 r. (sygn. akt XXIII Zs 171/24).

STAN FAKTYCZNY sprawy badanej przez KIO przedstawiał się w skrócie następująco:

1. Zamawiający prowadził przetarg ograniczony w reżimie zamówień w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa (czyli przetarg obronny) na usługę nadzoru inwestorskiego.

2. Zamawiający wymagał od wykonawców między innymi wykazania, że nie podlegają wykluczeniu z postępowania ze względu na karalność osób wchodzących w skład organu zarządzającego lub nadzorczego. W tym celu wykonawcy mieli złożyć, wraz z wnioskami o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (czyli na pierwszym etapie przetargu ograniczonego) również informacje z KRK (czyli podmiotowe środki dowodowe).

3. Odwołujący (będący konsorcjum firm) wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie złożył informacji z KRK dla jednej z osób pełniących funkcję w radzie nadzorczej jednego z konsorcjantów.

4. Zamawiający wezwał odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych wskazując, że muszą one potwierdzać spełnianie brak podstaw do wykluczenia, zgodnie z art. 405 ust. 5 ustawy PZP, na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

5. Odwołujący, w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przedłożył mu informację z KRK, potwierdzającą niekaralność osoby. Niemniej, informacja z KRK była wystawiona już po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i jako taka potwierdzała niekaralność osoby na dzień jej wystawienia, a nie na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

6. Na marginesie, odwołujący zrobił tak, jak można robić na gruncie przetargów publicznych innych niż obronne (czyli przetargów klasycznych i sektorowych), czyli złożył dokument aktualny na dzień złożenia (art. 126 ust. 1 i 2 PZP).

7. W konsekwencji, zamawiający odrzucił wniosek odwołującego na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. a) PZP).

8. Odwołujący nie zgodził z decyzją zamawiającego i wniósł odwołanie do Prezesa KIO.

   
   

W efekcie, KIO rozstrzygając odwołanie musiała odpowiedzieć na następujące pytanie:

Czy na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów PZP wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, który w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, złożył informację z Krajowego Rejestru Karnego, potwierdzającą stan aktualny na dzień złożenia dokumentu, tj. dzień późniejszy niż dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykazał brak podstaw wykluczenia z postępowania jak tego wymaga art. 405 ust. 5 ustawy PZP?

WYROK KIO

KIO ww. wyrokiem odpowiedziała negatywnie na ww. pytanie, nie zgadzając się z argumentacją odwołującego i oddaliła odwołanie.

A oto najciekawsze, w naszej ocenie, wnioski, które zostały zawarte w uzasadnieniu wyroku KIO:

1. Na wstępie KIO przypomniała, że z art. 405 ust. 5 PZP jednoznacznie wynika, że wykonawca jest zobowiązany wykazać nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub składania ofert, brak podstaw do wykluczenia. Moment wykazania braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu o udzielenie zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa został określony zatem inaczej niż w przypadku pozostałych zamówień, co ma znaczenie kluczowe dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy.

2. Jak dodała KIO, zauważyć należy, że dopuszczalna w zamówieniach klasycznych zasada, iż wykonawca wykazuje brak podstaw do wykluczenia na dzień składania ofert/wniosków w oświadczeniu wstępnym, a dokumenty składane na dalszym etapie przez tego wykonawcę, którego oceniono najwyżej, wykazują stan na dzień ich złożenia, wynika z brzmienia art. 125 ust. 1, 3 w zw. z art. 126 ust. 1 ustawy PZP. 

3. KIO odnotowała, że w przypadku zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa, stosowanie art. 125 ust. 3 ustawy PZP zostało wyłączone zgodnie z treścią art. 395 ust. 1 pkt  1 lit. a) tiret pierwszy. Oznacza to, że w przypadku tych zamówień nie obowiązuje zasada wstępnego potwierdzania spełniania warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia, a następnie potwierdzania tego stanu rzeczy odpowiednimi środkami dowodowymi. Zasadą jest, że już wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofertą należy przedłożyć stosowne środki dowodowe. Zdaniem Izby to samo dotyczy uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, które mają potwierdzać określone okoliczności na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub ofert.

4. KIO wskazała, że należy oddać Odwołującemu, że słusznie zauważył, iż wyłączenie stosowania przepisów w stosunku do zamówień z dziedziny obronności i bezpieczeństwa  zawarte w art. 395 ust. 1 pkt 1 lit. a) tiret pierwszy, nie dotyczy przepisu art. 128 ust. 2 ustawy PZP. Jednakże w przypadku zamówień obronnych ustawa PZP zawiera regulację szczególną – wspomniany art. 405 ust. 5 ustawy PZP - który nakazuje przeprowadzanie weryfikacji podmiotowej wykonawcy na dzień składania wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (lub odpowiednio oferty), wobec czego to stan na ten właśnie moment wykazywać mają dowody składane przez wykonawców, żądane przez zamawiającego w zakresie określonym w ogłoszeniu o zamówieniu. 

5. W konsekwencji w ocenie KIO należy uznać, że również  wykonawca, który składając wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie wykazał za pomocą wymaganych w ogłoszeniu o zamówieniu podmiotowych środków dowodowych braku podstaw do wykluczenia, w odpowiedzi na wezwanie do ich uzupełnienia, ma obowiązek przedstawienia takich oświadczeń lub dokumentów, które wykażą, że w chwili składania wniosku nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania.

6. Niejako na marginesie KIO podkreśliła, że to nie data wystawienia dokumentu mającego potwierdzać brak podstaw wykluczenia ma tu zasadnicze znaczenie, lecz okoliczność na jaki moment dokument ten potwierdza istnienie określonego stanu faktycznego. Izba wskazuje, iż ustawodawca wymaga potwierdzenia stanu faktycznego istniejącego w dacie nie późniejszej niż dzień upływu terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub terminu składania ofert. Fakt wystawienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw wykluczenia po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu będzie zatem bez znaczenia, jeśli z treści dokumentu wynikać będzie, że nie zachodziły podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania nie później niż na dzień składania wniosków.

7. W kontekście powyższego wniosku, KIO przywołała wyrok z dnia 27 marca 2019 r., sygn. akt KIO 420/19, który to pogląd skład orzekający podziela, „sama data wystawienia dokumentu bądź oświadczenia, jest wtórna, wobec wymagań, które ustawodawca stawia dla określonej treści dowodów. Istotnym jest, aby przedłożone dowody, w sposób prawidłowy, potwierdzały niekaralność w dacie nie późniejszej niż wyznaczony przez zamawiającego dzień składania wniosków w postępowaniu, przy zachowaniu wymogów wskazanych w rozporządzeniu w sprawie rodzajów dokumentów.” 

8. Podsumowując, KIO wskazała, że w niniejszej sprawie uzupełnienie dotyczyło informacji z KRK, które jest dokumentem specyficznym, gdyż potwierdza określony stan na dzień jego wydania. Zatem w sytuacji, w której przed terminem składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, wykonawca nie uzyska takiego zaświadczenia, nie będzie możliwym następcze potwierdzenie braku karalności danej osoby z datą wsteczną.

9. Innymi słowy, jeśli wykonawca w postępowaniu z dziedziny obronności i bezpieczeństwa nie dysponował zaświadczeniem z KRK przed złożeniem wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, na skutek wezwania do uzupełnienia dokumentów nie będzie możliwym potwierdzenie braku podstaw wykluczenia, nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.

10. Reasumując, zdaniem Izby nie można zaakceptować stanowiska Odwołującego, że wystarczającym byłoby zaakceptowanie informacji z KRK wystawionej na dzień przypadający po terminie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, z posiłkową rolą oświadczenia wstępnego – jak bowiem było wspomniane, oświadczenie wstępne w postępowaniach z dziedzin obronności i bezpieczeństwa nie pełni funkcji, jaka przypisana mu jest w zamówieniach klasycznych – wyłączone bowiem jest stosowanie art. 125 ust. 3 ustawy PZP. 

11. W ocenie Izby twierdzenia Odwołującego co do zasadności weryfikowania sytuacji  podmiotowej na podstawie dowodów obrazujących stan aktualny na dzień ich złożenia także w zamówieniach obronnych stanowić mogą co najwyżej postulaty de lege ferenda, nie znajdują one bowiem żadnego oparcia w świetle aktualnie obowiązujących przepisów, które jednoznacznie wskazują, że badaniu podlegać ma stan istniejący nie później niż na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (ofert).

Warto odnotować, że ww. wyrok KIO potwierdza zasadniczo utartą linię orzeczniczą w tym zakresie.

Przykładowe orzeczenia KIO (przywołane w uzasadnieniu ww. wyroku KIO): wyrok z 26 listopada 2020 r. KIO 2819/20, wyrok z 27 lutego 2018 r. KIO 258/18, wyrok z 31 stycznia 2018 r. KIO 109/18, wyrok z 17 kwietnia 2023 r. KIO 950/23 czy też wyrok KIO z 27 października 2023 r. KIO 3017/23.

REASUMUJĄC...

Wykonawco, jeśli chcesz skutecznie walczyć o zamówienie w przetargu obronnym, zawsze miej w swojej dokumentacji jak najbardziej aktualne informacje z KRK potwierdzające niekaralność kluczowych osób w Twojej firmie. W przeciwnym razie może być niezwykle trudno uniknąć eliminacji z postępowania - nawet jeśli podejmiesz walkę w KIO. Nie można oczywiście wykluczyć sukcesu w takiej walce, ale nie będzie to łatwe zadanie.

A ustawodawcy należy rekomendować pochylenie się nad tym "demonem" z przeszłości, aby jak najmniej wykonawców i zamawiających ucierpiało z powodu składania "zbyt" aktualnych informacji z KRK.