10 przetargowych przykazań wykonawcy - POPRAWIANIE OMYŁEK W OFERCIE CZYLI OSTATNIA DESKA RATUNKU DLA WYKONAWCY

W tym wpisie chcemy omówić kolejne występujące często w praktyce zagadnienie związane ze stosowaniem ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (PZP), tj. wskażemy Wam 10 krótkich porad "przykazań" (opartych na naszej praktyce i obowiązującym orzecznictwie) na temat poprawiania omyłek w ofercie,

Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na szczęście racjonalny ustawodawca dał zamawiającym narzędzie, dzięki któremu mogą znacznie zmniejszyć liczbę odrzucanych ofert na podstawie ww. przepisu. Jest nim tryb poprawiania omyłek w ofercie, o którym mowa w art. 223 ust. 2 PZP. Zgodnie z tym przepisem, zamawiający poprawia w ofercie:

1) oczywiste omyłki pisarskie,

2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,

3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty

‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Ww. przepis, pomimo swojej pozornej prostoty i (jak na PZP) dużej zwięzłości, wywołuje sporo problemów interpretacyjnych, stąd jest jednym z tych przepisów PZP, które są najczęściej spotykane w orzecznictwie z zakresu zamówień publicznych .

A zatem o czym powinien pamiętać wykonawca (i nie tylko - wpis ten dedykujemy również zamawiającym;-) w kontekście tematyki poprawiania omyłek w treści oferty?

Oto 10 przetargowych przykazań wykonawcy na temat omyłek w ofertach:

I.

Pierwsze...

TWOJE BŁĘDY W OFERCIE MUSZĄ BYĆ OMYŁKAMI - jest to o tyle istotne, że ustawodawca nie daje możliwości poprawiania każdego błędu w treści oferty, ale wyłącznie tych o charakterze omyłek. Omyłki, to w uproszczeniu takiego rodzaju błędy, które są niezamierzone, przypadkowe, "ludzkie". Tym samym wykonawca musi pamiętać o tym, że nie da się poprawić w trybie art. 223 ust. 2 PZP celowo i świadomie złożonych przez niego oświadczeń woli w ofercie.

II.

Drugie...

WIEDZ, ŻE ZAMAWIAJĄCY MA OBOWIĄZEK, A NIE UPRAWNIENIE, POPRAWIENIA OMYŁEK - poprawianie omyłek to obowiązek zamawiającego. Niestety, wciąż zdarzają się sytuacje, gdy zamawiający zamiast ratować ofertę, stosuje dotkliwą sankcję w postaci jej odrzucenia, jako jedyną słuszną decyzję. Jest to błąd, będący wyrazem skrajnego formalizmu, któremu PZP przecież nie służy. Pisaliśmy o tym na naszym blogu np. we wpisie pt. "9 najważniejszych niepisanych zasad, bez których ani rusz w przetargu publicznym" (patrz zwłaszcza zasada nr 5 i 6).

III.

Trzecie...

JEŚLI TWOJA OMYŁKA NIE JEST OCZYWISTĄ OMYŁKĄ PISARSKĄ LUB RACHUNKOWĄ, TO WCIĄŻ MOŻE BYĆ TZW. INNĄ OMYŁKĄ - ustawodawca wymienił trzy rodzaje omyłek: pisarskie, rachunkowe i tzw. inne. Jednocześnie ustawodawca skonstruował przepis z art. 223 ust. 2 PZP w taki sposób, że omyłki z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP (czyli inne omyłki), mają charakter uzupełniający względem omyłek z art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 PZP. Oznacza to, że katalog tzw. innych omyłek jest otwarty (obejmuje wszelkie niezgodności). Stąd wykonawca zawsze może upatrywać ratunku dla swojej oferty w innych omyłkach, o ile będą spełnione przesłanki zawarte w tym przepisie. Jednocześnie ile stanów faktycznych, tyle możliwych do poprawienia innych omyłek - nie ma tutaj "jedynego słusznego" katalogu innych omyłek.

IV.

Czwarte...

TWOJE OMYŁKI PISEMNE I RACHUNKOWE MUSZĄ BYĆ OCZYWISTE - INNE OMYŁKI TAKIE BYĆ NIE MUSZĄ - oczywistość to nic innego niż stwierdzenie "na pierwszy rzut oka". Co ważne, inne omyłki oczywiste być nie muszą, tj. ustawodawca dopuszcza sytuacje, aby zamawiający skorygował je w treści oferty np. dopiero po wezwaniu danego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 PZP i ocenie wiarygodności otrzymanych wyjaśnień.

V.

Piąte...

JEŚLI ZAUWAŻYSZ OMYŁKI W SWOJEJ OFERCIE, ZAWSZE WARTO O NICH LOJALNIE POINFORMOWAĆ ZAMAWIAJĄCEGO - wykonawca, który po upływie terminu składania ofert zauważył w swojej ofercie omyłki, powinien lojalnie poinformować o nich zamawiającego, a nie liczyć na to, że "jakoś to będzie" albo "a nuż zamawiający nie zauważy". Jednocześnie samo poinformowanie zamawiającego o popełnieniu omyłek nie odbiera omyłkom przymiotu oczywistości lub nie oznacza, że wykonawca prowadzi niedozwolone negocjacje z zamawiającym (o tym czy tak będzie zawsze decydują konkretne okoliczności sprawy, a nie samo poinformowanie zamawiającego).

VI.

Szóste...

ABY POPRAWIĆ INNĄ OMYŁKĘ, NALEŻY WYKAZAĆ Z JAKIM DOKUMENTEM ZAMÓWIENIA JEST NIEZGODNA TWOJA OFERTA - warunkiem możliwości skorygowania oferty jest istnienie stanu niezgodności oferty z konkretnym dokumentem zamówienia (a precyzyjniej z konkretnym warunkiem zamówienia zawartym przeważnie w specyfikacji warunków zamówienia - SWZ). Bez istnienia konkretnego warunku zamówienia zamawiający nie ma możliwości poprawienia oferty.

Na marginesie należy zauważyć, że Wykonawca nie może twierdzić, iż złożył ofertę prawidłową, jeśli chce skorzystać z dobrodziejstwa poprawienia innych omyłek w jego ofercie. Sytuacja jest analogiczna, jak w przypadku tzw. samooczyszczenia, gdy warunkiem jego przeprowadzenia, jest przyznanie się przez wykonawcę do tego, że podlega wykluczeniu z postępowania (więcej na ten temat znajdziecie we wpisie pt. "10 zasad self-cleaningu (samooczyszczenia) wykonawcy w PZP".

VII.

Siódme...

ABY POPRAWIĆ BŁĄD JAKO INNĄ OMYŁKĘ, ZMIANA TREŚCI TWOJEJ OFERTY NIE MOŻE BYĆ ISTOTNA - ustawodawca dał zamawiającemu narzędzie, którym po upływie terminu składania ofert może korygować oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Jest to bardzo duże uprawnienie, stąd ustawodawca ograniczył je wyłącznie do wprowadzania nieistotnych zmian w treści oferty wykonawcy. Oczywiście nie ma definicji "istotności treści oferty" w PZP. W tym celu zawsze porównuje się pierwotną treść oferty z treścią oferty po dokonaniu poprawienia w niej innej omyłki. Należy przy tym zauważyć, że o tym, kiedy zmiana jest istotna, a kiedy nie, będą decydowały konkretne okoliczności sprawy.

Co ważne, samo korygowanie w trybie innych omyłek w ofercie wykonawcy ceny lub innych parametrów będących kryteriami oceny ofert, w tym nawet skutkujących zmianą kolejności ofert w ostatecznym rankingu, nie jest z góry wyłączone. Art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP nie zabrania wprowadzania takich zmian, ponieważ istotność w tym przepisie nie dotyczy wpływu na wynik przetargu publicznego, ale wyłącznie specyfiki (zakresu) zmiany oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie.

VIII.

Ósme...

UWAŻAJ NA WADIUM, BO MOŻESZ JE STRACIĆ PRZEZ INNE OMYŁKI - wykonawca, w którego ofercie zostały poprawione inne omyłki (zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP), zawsze ma możliwość niewyrażenia zgody na poprawienie w ofercie omyłki w terminie wyznaczonym przez zamawiającego (art. 223 ust. 3 PZP). Wyraźny brak zgody na poprawienie innych omyłek skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 PZP.

Wykonawca musi jednak pamiętać o tym, że jeśli ww. niewyrażenie zgody uniemożliwi zamawiającemu wybranie jego oferty jako najkorzystniejszej (bo była pierwsza w rankingu ofert), straci wadium na podstawie art. 98 ust. 6 pkt 1 PZP. Stąd zanim wykonawca nie wyrazi zgody na poprawienie innej omyłki, powinien zweryfikować czy w danym przetargu publicznym musiał wnieść wadium (jeśli wadium nie było, może nie wyrazić zgody bez konsekwencji finansowych). Alternatywą wobec braku wyrażenia zgody, jest po prostu wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na czynność zamawiającego, jaką jest poprawienie omyłek (patrz pkt X poniżej).

IX.

Dziewiąte...

NIE MOŻESZ NEGOCJOWAĆ TREŚCI OFERTY Z ZAMAWIAJĄCYM - pomimo szerokiego zakresu i obligatoryjnego charakteru poprawiania omyłek w treści oferty wykonawcy przez zamawiającego, ustawodawca stawia istotną granicę. Jest nią zakaz prowadzenia negocjacji zamawiającego z wykonawcą dotyczących złożonej oferty (art. 223 ust. 1 PZP).

Stąd każda omyłka w treści oferty, a zwłaszcza taka, która nie jest oczywista (czyli inna omyłka z art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP), nie może być wynikiem prowadzenia takich negocjacji pomiędzy wykonawcą a zamawiającym. Niestety, czasami granica pomiędzy niedozwolonymi negocjacjami, a dozwoloną korektą oferty w trybie innych omyłek, jest nieostra. Stąd zawsze będą decydować konkretne okoliczności sprawy, zwłaszcza przyczyny, które doprowadziły wykonawcę do popełnienia omyłki w jego ofercie.

X.

Dziesiąte...

MOŻESZ ZANEGOWAĆ KAŻDĄ DECYZJĘ ZAMAWIAJĄCEGO WNOSZĄC ODWOŁANIE - każda decyzja zamawiającego, w tym o poprawieniu (lub zaniechaniu poprawienia) oczywistych omyłek pisarskich, oczywistych omyłek rachunkowych lub innych omyłek w treści oferty, może zostać zanegowana przez wykonawcę poprzez wniesienie odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Jest to szczególnie ważne uprawnienie w przypadku poprawienia takich omyłek dokonanych przez zamawiającego, które mają przełożenie na rentowność zamówienia (np. poprzez obniżenie wynagrodzenia wykonawcy) czy wręcz na utratę danego zamówienia (np. wskutek niekorzystnego dla wykonawcy skorygowania parametrów oferty będących kryteriami oceny ofert, wskutek czego jego oferta otrzyma mniej punktów). Co ważne, wykonawca wnosząc odwołanie i doprowadzając do unieważnienia czynności poprawienia omyłki przez zamawiającego, uniknie utraty wadium (zgodnie z pkt VIII powyżej). Więcej na temat samych odwołań, znajdziecie we wpisie pt. "10 przetargowych przykazań wykonawcy - JAK PRZEGRAĆ ODWOŁANIE W KIO?".