Czy zwycięzca przetargu może wnieść skuteczne odwołanie do KIO?

W tym wpisie chcemy poruszyć kwestię, która raz na jakiś czas pojawia się w praktyce. Kwestię, która tylko z pozoru wydaje się pozbawiona sensu. A mianowicie czy wykonawca, który wygrywa przetarg, może wnieść skuteczne odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej czyli KIO (a właściwie do Prezesa KIO, ponieważ to na jego ręce składa się odwołania)?

Odpowiedź dla zabieganych: z prawdopodobieństwem graniczącym z pewnością (wszak możliwych stanów faktycznych jest bez liku) nie może, ponieważ niezwykle trudno będzie mu wykazać poniesienie szkody wywołanej czynnością zamawiającego (wszak wygrał przetarg). A wykazanie poniesienia szkody jest jednym z elementów niezbędnych do tego, by posiadać legitymację do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Prawa Zamówień Publicznych (PZP). Jest to o tyle istotne, że dopiero gdy odwołujący posiada legitymację do wniesienia odwołania, KIO zbada zarzuty zawarte w odwołaniu i wyda wyrok. W przeciwnym razie oddali odwołanie, bez merytorycznego rozpoznania zarzutów.

Odpowiedź dla dociekliwych znajduje się poniżej :)

DLACZEGO ZWYCIĘZCA PRZETARGU MA SIĘ ODWOŁYWAĆ DO KIO, SKORO WYGRAŁ?

Skoro wykonawca wygrywa przetarg, dlaczego ma w ogóle negować korzystną dla siebie decyzję zamawiającego? Przecież jest zwycięzcą, a co za różnica czy będzie zwycięzcą jeszcze bardziej? Racja! Niemniej po chwili refleksji możemy sobie wyobrazić takie stany faktyczne, w których np. zwycięzca przetargu czuje się rozgoryczony, ponieważ zamawiający przyznał mu zbyt małą liczbę punktów w pozacenowym kryterium oceny ofert. Wniesienie odwołania mogłoby zatem poprawić punktację jego oferty i jeszcze bardziej utrudnić konkurentom wyprzedzenie go w rankingu. Inna sytuacja to taka, w której np. zwycięzca przetargu chciałby "pozbyć się", czającego się tuż za jego plecami, konkurenta i zarzuca zamawiającemu zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z przetargu.

Jednocześnie zwycięzca przetargu obawia się, że jeśli nie wniesie takich odwołań jak powyżej w ustawowym terminie po wyborze najkorzystniejszej oferty, zostanie pozbawiony tego prawa w przyszłości. A przecież przyszłość jest niepewna, zwłaszcza gdy konkurent wnosi odwołanie na wybór oferty zwycięzcy - w sytuacji gdyby zatem konkurent wygrał w KIO, np. uzyskując dodatkowe punkty w pozacenowym kryterium oceny ofert i wyprzedzi zwycięzcę, czy wcześniejszemu zwycięzcy będzie przysługiwać prawo wniesienia odwołania w pełnym zakresie? Czy zakończy się to tym, że odwołanie takie zostanie odrzucone, jako wniesione po terminie?

Zwycięzcy przetargów, zwłaszcza tych o dużych wartościach, bojąc się właśnie niepewnej przyszłości i widma odrzucenia odwołania jako spóźnionego, niejako z ostrożności wnoszą odwołania czy to na oferty konkurentów na dalszych miejscach, czy to na błędy zamawiającego w ocenie swojej oferty. Niestety takie działanie zapewne zakończy się oddaleniem odwołania. Dlaczego?

PRZEPISY PZP, KTÓRE PROWADZĄ DO ODDALENIA ODWOŁANIA

W tym miejscu warto przypomnieć brzmienie dwóch przepisów, które w przypadku wniesienia odwołania przez zwycięzcę przetargu sprawią, że z dużym prawdopodobieństwem jego odwołanie zostanie oddalone przez KIO.

Pierwszy to art. 505 ust. 1 PZP:

Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.

Drugi to art. 554 ust. 1 PZP:

Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców

Nawet jeśli KIO stwierdzi, że wykonawcy posiada legitymację w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP i rozpatrzy merytorycznie odwołanie, będzie zobligowana oddalić odwołanie, jeśli ewentualne błędy zamawiającego nie wpłynęły na wynik postępowania (art. 554 ust. 1 PZP). Tym samym uzyskanie zbyt małej liczby punktów w przetargu, ale mimo tego odniesienie w nim zwycięstwa, zakończy się niechybnie oddaleniem odwołania.

Najczęściej jednak KIO stwierdzi, że zwycięzca przetargu po prostu nie ma legitymacji do wniesienia odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 PZP. A to z bardzo prostego powodu - nie jest w stanie wykazać realnej szkody, którą poniósł lub może ponieść w wyniku naruszenia PZP przez zamawiającego.

Warto pamiętać, że w takim przypadku KIO oddala odwołanie, ale nie rozpatruje merytorycznie żadnych zarzutów. Tym samym pisząc wprost, odwołujący straci czas i pieniądze, a rozstrzygnięcia podnoszonych zarzutów przez KIO nie otrzyma.

JAK TO WYGLĄDA W PRAKTYCE CZYLI TROCHĘ ORZECZNICTWA

Zagadnienie, które omawiamy w niniejszym wpisie, nie jest czysto teoretyczną dywagacją. W ostatnim czasie nad analogiczną kwestią musiała zastanowić się Krajowa Izba Odwoławcza. Sprawa znalazła swój finał w wyroku KIO z dnia 26 marca 2021 r. o sygnaturze KIO 306/21, 498/21. Warto zatem pokrótce przytoczyć stan faktyczny sprawy oraz zacytować kilka bardzo ciekawych spostrzeżeń KIO z uzasadnienia tego orzeczenia.

Stan faktyczny:

Zwycięzca przetargu wnosi odwołanie na zaniechanie zamawiającego, polegające na nieprzyznaniu jego ofercie dodatkowego punktu w pozacenowym kryterium oceny ofert "Test kompetencji technicznych". Uzasadniając swoją legitymację do wniesienia odwołania, zwycięzca przetargu wskazał:

Pomimo, że Zamawiający wybrał ofertę Odwołującego jako najkorzystniejszą, może bowiem dojść do sytuacji, w której drugi z wykonawców biorących udział w postępowaniu – ... S.A., którego ofertę sklasyfikowano na drugiej pozycji w rankingu ofert, wniesie odwołanie na wynik oceny ofert, w tym na wynik oceny oferty Odwołującego w kryterium „Test kompetencji technicznych”, w efekcie czego może dojść do obniżenia oceny punktowej przyznanej pierwotnie w tym kryterium Odwołującemu i w konsekwencji wykonawca ten wyprzedzi Odwołującego w rankingu, a Odwołujący nie uzyska zamówienia. W tej sytuacji w interesie Odwołującego leży – pomimo tego, że aktualnie jest on Wykonawcą wybranym – uzyskanie wszystkich punktów w ww. kryterium, które zgodnie z SIWZ (SWZ - przyp. MSZ) powinny być mu przyznane, a przyznane mu nie zostały – w celu do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium „Test kompetencji technicznych”.

KIO:

• KIO uznała, że zwycięzca przetargu nie miał legitymacji do wniesienia odwołania. Na wstępie KIO przypomniała, że zwycięzcy przetargu - w przypadku wniesienia odwołania przez konkurenta - do obrony swoich praw służy instytucja przystąpienia, a nie odwołania.

Uszło uwadze odwołującego ..., że środkiem prawnym służącym wykonawcy do obrony przed odwołaniem innego wykonawcy jest zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego, o którym mowa w art. 525 ustawy NPzp. Wykonawca może przystąpić do postępowania odwoławczego toczącego się w wyniku wniesienia odwołania przez innego wykonawcę po stronie zamawiającego i w postępowaniu odwoławczym jako uczestnik postępowania bronić swej oferty z którego to prawa zresztą odwołujący ... skorzystał, przystępując do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 306/21 i KIO 500/21.

• Następnie KIO przypomniała, że wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 PZP, będącej jednym z warunków posiadania legitymacji do wniesienia odwołania, nie może być rozpatrywane czysto hipotetycznie. Jak wskazała KIO, wykonawca musi być w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej, by mieć legitymację do wniesienia odwołania. Jednocześnie zwycięzca przetargu nie jest w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody na dzień wniesienia odwołania.

Wystąpienie szkody, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, nie może być rozpatrywane hipotetycznie, w zależności od tego, czy inny wykonawca uczestniczący w postępowaniu złożył odwołanie, które może podważyć dotychczasowy wynik postępowania. Dopiero jeżeli w wyniku rozpatrzenia takiego odwołania wynik ten uległby zmianie na skutek nowej czynności zamawiającego, po stronie wykonawcy, którego wybór oferty został unieważniony, występuje realna szkoda. Skład orzekający Izby stoi na stanowisku, że legitymacja do wnoszenia środków ochrony prawnej rodzi się dopiero w chwili, gdy wykonawca jest w pozycji zagrożonej, a nie zwycięskiej. W przypadku, gdy oferta wykonawcy została wybrana, nie jest on w stanie wykazać przesłanki poniesienia szkody. Jakakolwiek szkoda mogłaby powstać wyłącznie w przypadku przyszłych czynności zamawiającego, które mają charakter czysto hipotetyczny i o których nie było wiadomo, czy w ogóle nastąpią. Szkodę, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy NPzp, zarówno zaistniałą jak i potencjalną, należy odnosić do sytuacji w postępowaniu, jaka ma miejsce w dacie wnoszenia odwołania.

• KIO przypomniała również o kluczowych, z punktu widzenia efektywności, zasadach ekonomiki postępowania, racjonalności systemu zamówień publicznych i systemu środków ochrony prawnej, których nie da się pogodzić z możliwością wniesienia odwołania przez zwycięzcę przetargu.

Przez możliwość poniesienia szkody nie można natomiast rozumieć możliwości, która dopiero mogłaby powstać w hipotetycznym przypadku dokonania nowych czynności, czy to na mocy wyroku Izby, czy też z inicjatywy własnej zamawiającego. Przyjęcie stanowiska przeciwnego nie dałoby się pogodzić z racjonalnością i ekonomiką postępowania, prowadziłoby bowiem do przyznania legitymacji do wnoszenia odwołań każdemu wykonawcy w każdej sytuacji (zawsze wykonawca mógłby się bowiem powołać na choćby teoretyczną możliwość wystąpienia zdarzeń, które będą godzić w jego interesy), a wówczas przepis art. 505 ust. 1 ustawy NPzp nie znajdowałby w praktyce zastosowania. Dopuszczenie korzystania ze środków ochrony prawnej przez wykonawcę, którego oferta została wybrana i podnoszenia zarzutów przeciwko wykonawcom, których oferty zostały odrzucone lub są mniej korzystne, stałoby w sprzeczności z ratio legis przywołanego wyżej przepisu. Ponadto przyjęcie tego poglądu niejako zmuszałoby każdorazowego wykonawcę, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, do składania odwołań wobec oceny ofert sklasyfikowanych na miejscach dalszych niejako z ostrożności, pod rygorem uznania ewentualnego późniejszego odwołania, składanego wobec nowej czynności wyboru oferty innego wykonawcy, jako spóźnionego. Takiej praktyki nie da się pogodzić z zasadą ekonomiki postępowania odwoławczego, racjonalności systemu zamówień publicznych i systemu środków ochrony prawnej.

• Na zakończenie KIO podzieliła pogląd zawarty w wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.), w którym sąd ten wskazał, że zwycięzcy przetargu będzie przysługiwać legitymacja do wniesienia odwołania w pełnym zakresie w sytuacji, w której wskutek kolejnych czynności zamawiającego jego oferta nie byłaby już uznana za najkorzystniejszą w danym przetargu. Reasumując, jego odwołanie np. na wybór jako najkorzystniejszej oferty konkurenta lub na zaniechanie przyznania jego ofercie dodatkowych punktów, nie byłoby spóźnione i nie podlegałoby odrzuceniu.

Jak wskazał Sad Okręgowy w Gliwicach w uzasadnieniu wyroku z 9 stycznia 2015 r. (sygn. akt X Ga 343/14; niepubl.) dopóki w ramach dokonanej oceny ofert oferta wykonawcy jest uznana za najkorzystniejsza, dopóty żadna z niżej sklasyfikowanych ofert nie może wyrządzić szkody. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego, uzupełniająco wskazać należy, że w razie niekorzystnego dla niego wyniku powtórnej oceny ofert, nie ma podstaw, aby jego odwołanie zostało odrzucone na podstawie art. 189 ust 2 pkt 3 pzp jako wniesione po upływie terminu określonego w art. 182 ust. 3 pkt 1 pzp, gdyż o zaniechaniu odrzucenia oferty C. wiedział już uprzednio. Przesłanki odrzucenia odwołania nie mogą być rozpatrywane w oderwaniu od tego czy wykonawca, który nawet powziął informację o okolicznościach mogących stanowić o odstawę wniesienia odwołania, mógł skutecznie wnieść takie odwołanie z uwagi na art. 179 ust. 1 pzp. Odwołanie nie może zostać uznane za spóźnione, jeżeli uprzednio wykonawca nie był legitymowany do jego wniesienia, choćby z uwagi na brak po jego stronie szkody, gdyż jego oferta była wtedy uznana za najkorzystniejszą. W przypadku A., którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, szkoda ta realnie wystąpi dopiero jeżeli w wyniku powtórzonych czynności wybrana zostanie oferta C.

REASUMUJĄC:

Zwycięzca przetargu powinien skupić się na tym, by obronić swoją ofertę przed atakami konkurentów, a temu służy przystąpienie do odwołania po stronie zamawiającego. Jeśli nawet w przyszłości jego oferta, wskutek kolejnych czynności zamawiającego, nie zostałaby uznana za najkorzystniejszą, będzie mógł wnieść odwołanie i podnosić wszystkie przysługujące mu wcześniej zarzuty (których nie mógł podnieść, z powodu braku legitymacji do wniesienia odwołania).