Czy można wnieść wadium w walucie obcej? Według jakiego kursu walut należałoby je przeliczyć na PLN?

Drodzy Czytelnicy,

Dzisiaj chcielibyśmy przyjrzeć się bliżej kwestii wnoszenia wadium w walucie obcej.

Odpowiedzi na pytania zawarte w temacie wpisu dla zabieganych: TAK, wadium (a dokładniej gwarancja wadialna) może być wniesione w walucie obcej, tj. w walucie innej niż złoty polski (PLN). Do przeliczenia należy stosować średni kurs walut z dnia złożenia oferty zabezpieczonej takim wadium, chyba że zamawiający wskaże inny dzień odniesienia w dokumentacji postępowania. Jednocześnie należy pamiętać o tym, że w przypadku nieokreślenia przez zamawiającego zasad w tym zakresie, ryzyko walutowe obciąża wykonawcę korzystającego z takiego rozwiązania.

Uzasadnienie dla dociekliwych: w ostatnim czasie, a dokładniej w dniu 16 grudnia 2020 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał wyrok o sygn. akt XXIII Ga 1587/20, w którym potwierdził prawidłowość rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) zawartego w wyroku z dnia 14 sierpnia 2020 r. o sygn. akt 1671/20.

Według stanu na dzień 23 grudnia 2020 r. ww. orzeczenie Sądu nie posiadało jeszcze uzasadnienia, natomiast chcielibyśmy przedstawić Wam główne argumenty zawarte w wyroku KIO, które ów Sąd podzielił (a przynajmniej z dużym prawdopodobieństwem tak można zakładać).

STAN FAKTYCZNY

Wykonawca składa ofertę (a właściwie oferty, bo złożył oferty na dwie części - dla ułatwienia piszemy dalej o ofercie) zabezpieczoną wadium w postaci gwarancji bankowej, która została wyrażona w euro. Zamawiający w dokumentach zamówienia nie uregulował kwestii będących przedmiotem tego wpisu.

W związku z faktem, że zamawiający wymagał wniesienia wadium w wysokości określonej w PLN, musiał rozstrzygnąć czy wadium zostało wniesione prawidłowo i tym samym prawidłowo zabezpieczało ofertę. Zamawiający uznał, że wadium może być wyrażone w walucie obcej, natomiast do przeliczenia wartości wadium na PLN zastosował średni kurs walut obcych Narodowego Banku Polskiego (NBP) z dnia złożenia oferty przez wykonawcę.

Pech wykonawcy polegał na tym, że średni kurs walut obcych NBP z dnia złożenia oferty był wyjątkowo niekorzystny dla wykonawcy (złotówka była "za mocna"), co przełożyło się na to, iż wniesione wadium było zbyt niskie. Tym samym zamawiający odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP).

Co ciekawe, gdyby Zamawiający do przeliczenia wadium zastosował np. kurs z dnia wystawienia gwarancji wadialnej, wadium byłoby wniesione w prawidłowej wysokości. Wykonawca nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zamawiającego, wniósł odwołanie do KIO, a następnie skargę na rozstrzygnięcie KIO do Sądu Okręgowego w Warszawie.

GŁÓWNE ARGUMENTY KRAJOWEJ IZBY ODWOŁAWCZEJ

1. W swoich rozważaniach KIO oparła się na postanowieniach Kodeksu Cywilnego (KC) mającego zastosowanie do czynności podejmowanych przez zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia, na podstawie odesłania z art. 14 ust. 1 PZP (art. 8 ust. 1 Nowego Prawa Zamówień Publicznych). Jednocześnie KIO nawiązała do wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 9 kwietnia 2009 r. o sygn. akt X Ga 81/09.

2. Wadium może być wniesione w walucie obcej, tj. innej niż PLN. W Polsce od dnia 24 stycznia 2009 r. obowiązuje zasada, zgodnie z którą zobowiązania mogą być wyrażane i regulowane w walutach obcych. W tym zakresie kluczowe jest brzmienie art. 358 KC, które warto przytoczyć w całości: "§ 1. Jeżeli przedmiotem zobowiązania podlegającego wykonaniu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest suma pieniężna wyrażona w walucie obcej, dłużnik może spełnić świadczenie w walucie polskiej, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe będące źródłem zobowiązania lub czynność prawna zastrzega spełnienie świadczenia wyłącznie w walucie obcej. § 2. Wartość waluty obcej określa się według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia wymagalności roszczenia, chyba że ustawa, orzeczenie sądowe lub czynność prawna zastrzega inaczej. § 3. Jeżeli dłużnik opóźnia się ze spełnieniem świadczenia, wierzyciel może żądać spełnienia świadczenia w walucie polskiej według kursu średniego ogłaszanego przez Narodowy Bank Polski z dnia, w którym zapłata jest dokonywana."

3. W celu zastosowania reguły zawartej w powyżej wskazanym przepisie KIO musiała zdefiniować rozumienie pojęcia wymagalności roszczenia na potrzeby rozpoznania przedmiotowej sprawy. W tym zakresie KIO odwołała się do art. 120 § 1 zdanie drugie KC, który brzmi "Jeżeli wymagalność roszczenia zależy od podjęcia określonej czynności przez uprawnionego, bieg terminu rozpoczyna się od dnia, w którym roszczenie stałoby się wymagalne, gdyby uprawniony podjął czynność w najwcześniej możliwym terminie.".

4. Jak wskazała KIO, w tym rozumieniu należy uznać, że roszczenie wymagalne to takie, na podstawie którego wierzyciel (w tym wypadku zamawiający) może czegoś „wymagać”, „domagać się”, „żądać” od dłużnika (wykonawcy).

5. KIO uznała, że w przypadku wadium, nie dochodzi do rozdzielenia terminu spełnienia świadczenia od jego wymagalności. Istotą wniesienia wadium jest przede wszystkim jego funkcja zabezpieczająca. Musi być ono wniesione w taki sposób, by zabezpieczało cały okres związania ofertą i pozostawało ważne w całym tym okresie. Tylko wtedy bowiem wadium spełnia ww. funkcję. W związku z tym już od dnia złożenia oferty, oferta odwołującego powinna być zabezpieczona wadium w wysokości wynikającej z dokumentów zamówienia. Tylko wtedy bowiem wadium spełnia ww. funkcję.

6. Mając na uwadze powyższe, termin złożenia oferty należy uznać za termin, o którym mowa w treści art. 120 § 1 zdanie drugie KC, tj. za najwcześniejszy możliwy termin do podjęcia czynności przez uprawnionego (zamawiającego), czyli w tym wypadku zatrzymania wadium. Tym samym przyjęty przez Zamawiającego do przeliczenia wartości gwarancji z euro na złote polskie średni kurs walut obcych NBP z dnia złożenia oferty był prawidłowy.

7. Warto przypomnieć, za wyrokiem Sądu przywołanego w pkt 1 powyżej, że w przypadku posługiwania się gwarancją wadialną wyrażoną w walucie obcej ryzyko kursowe obciąża wykonawcę korzystającego z tego rodzaju gwarancji.

8. Reasumując, Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b PZP.

NASZYM ZDANIEM

1. Niewątpliwie pozytywnie należy oceniać kolejne orzeczenia potwierdzające możliwość wnoszenia wadium również w walutach innych niż złoty polski.

2. W przypadku korzystania z takiego rozwiązania, wykonawca musi dochować należytej staranności i zweryfikować ostateczną wysokość wniesionego wadium po przeliczeniu na PLN (oczywiście o ile wymagana wysokość wadium została określona w PLN). Może to być jednak w praktyce niemożliwe w sytuacji, gdy oferta jest składana przed opublikowaniem średniego kursu walut obcych NBP obowiązującego w danym dniu (przykładowo wykonawca składa ofertę o godzinie 8:50, termin składania ofert upływa o godzinie 9:00, a średni kurs walut obcych NBP publikowany jest między 11:45 a 12:15).

3. Jeśli przez dzień "złożenia oferty" rozumiemy dzień dostarczenia oferty zamawiającemu (oferty papierowej do kancelarii lub przesłanie zaszyfrowanego pliku drogą elektroniczną), jednym z możliwych do rozważenia rozwiązań mogłoby być złożenie przez wykonawcę oferty w przeddzień upływu terminu składania ofert, po publikacji średniego kursu walut obcych NBP obowiązującego w tym dniu. Jeżeli natomiast dzień "złożenia oferty" to dzień, "w którym upływa termin składania ofert" (a za taką interpretacją mógłby np. przemawiać fakt, że dopiero po upływie terminu składania ofert, zamawiający może skorzystać z wadium), powyższa możliwość również nie da pewności, że wysokość wadium w PLN będzie prawidłowa.

4. Oczywiście wykonawca chcący skorzystać z możliwości wniesienia wadium w walucie obcej z ostrożności może zwiększyć wysokość wadium o "rezerwę" przewidzianą w celu pokrycia różnicy wynikającej ze zmiany kursu walutowego na niekorzyść wykonawcy. Niestety, to rozwiązanie również nie daje pewności, że wadium jest wniesione w należytej wysokości (w sytuacji nagłego załamania kursu walut obcych, może się okazać, że nawet duża rezerwa będzie niewystarczająca).

5. Na koniec warto pamiętać, że zgodnie z art. 358 §2 KC, czynność prawna może zmienić regułę wyrażoną w tym przepisie, W tym zakresie możliwe byłoby uregulowanie przez zamawiającego w dokumentacji postępowania, tak jak to wielokrotnie czyni chociażby przy okazji opisywania warunków udziału w postępowaniu, że w przypadku wniesienia wadium w walucie obcej, zamawiający dokona przeliczenia go na złote polskie według średniego kursu walut obcych NBP obowiązującego w danym dniu (np. w dniu publikacji ogłoszenia o zamówieniu lub w dniu poprzedzającym dzień, w którym upływa termin składania ofert). Takie rozwiązanie będzie zarówno zgodne z kluczowymi zasadami udzielania zamówień publicznych (w szczególności z zasadami przejrzystości, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji), jak również zwiększy pewność po stronie wszystkich uczestników postępowania o udzielenie zamówienia i pozwoli uniknąć sporów w przyszłości.

Serdecznie pozdrawiamy!

MSZ Kancelaria PZP