Autoryzacja producenta w przetargach (nie tylko) publicznych - CZĘŚĆ 2

W tym wpisie kontynuujemy omawianie tematyki prawidłowego stosowania narzędzia, jakim jest autoryzacja producenta, w przetargach, zwłaszcza tych publicznych, tj. prowadzonych w oparciu o ustawę z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (PZP).

We wpisie skupiamy się na autoryzacji producenta stosowanej przy okazji zamawiania usług (niemniej wpis w znacznej części będzie adekwatny również do zamawiania robót budowlanych lub dostaw).

Jeśli nie czytaliście pierwszej części naszej publikacji na temat autoryzacji producenta, to znajdziecie ją tutaj: Autoryzacja producenta w przetargach (nie tylko) publicznych - CZĘŚĆ 1

MOŻLIWOŚCI ZAMAWIAJĄCEGO W ZAKRESIE STOSOWANIA AUTORYZACJI PRODUCENTA W PZP

Zakładając, że charakter zamówienia wymaga stosowania w postępowaniu - przynajmniej w jakimś zakresie - autoryzacji producenta, zamawiający przygotowując konkretne postępowanie o udzielenie zamówienia musi się zastanowić jak do tej autoryzacji podejść. W tym zakresie ma co najmniej kilka możliwości, które umożliwiają mu obowiązujące przepisy. Należy jednak pamiętać, że każdorazowo to zamawiający musi podjąć decyzję, z jakich środków dopuszczalnych przez przepisy musi skorzystać, by zaspokoić swoją uzasadnioną potrzebę. Wykonawcy natomiast zawsze mają możliwość skontrolowania prawidłowości decyzji zamawiającego w KIO.

Po pierwsze, zamawiający może wymagać, aby przedmiot zamówienia był realizowany przez podmiot posiadający autoryzację producenta.

Na potwierdzenie, że usługi będą realizowane przez podmiot autoryzowany przez producenta, zamawiający mógłby wymagać przedmiotowego środka dowodowego, np. w postaci oświadczenia producenta. Rozwiązanie to powinno być stosowane w przypadkach, w których autoryzacja producenta ze względu na charakter zamówienia jest niezbędna. Jednocześnie usługi mogą być świadczone zarówno przez samego wykonawcę, jak i podwykonawców. Wyjątkiem jest sytuacja, w której wszystkie usługi składające się na przedmiot zamówienia wymagają posiadania takiej autoryzacji. W takim przypadku, ze względu na zakaz realizacji całości zamówienia przy pomocy podwykonawców (tak np. w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 maja 2021, sygn. akt XXIII Zs 11/21.), to wykonawca będzie musiał posiadać autoryzację producenta.

Po drugie, zamawiający może wykorzystać jakościowe kryteria oceny ofert i przyznawać ofertom złożonym przez wykonawców posiadających stosowną autoryzację producenta, dodatkowe punkty za posiadanie takiej autoryzacji. 

Plusem takiego rozwiązania jest przede wszystkim to, że zamawiający z jednej strony wyrównuje szanse wykonawców z autoryzacją i wykonawców nieposiadających takiej autoryzacji (autoryzacja pociąga za sobą dodatkowe koszty, stąd zazwyczaj cena oferowana przez wykonawców posiadających autoryzację producenta będzie wyższa), a z drugiej strony w dalszym ciągu umożliwia złożenie ofert wykonawcom nieposiadającym takiej autoryzacji. Oczywiście rozwiązanie takie jest możliwe tylko w tych zamówieniach, w których posiadanie autoryzacji producenta nie jest, ze względu na charakter zamówienia, wymogiem niezbędnym.

Po trzecie, zamawiający może pośrednio osiągnąć swój cel, polegający na realizacji usług zgodnie ze standardami producenta, poprzez postawienie stosownych warunków udziału w postępowaniu w zakresie kadry, którą musi dysponować wykonawca. 

Zazwyczaj jest to najmniej restrykcyjne dla wykonawców rozwiązanie, ponieważ zamawiający opisuje warunek skupiając się na kwalifikacjach poszczególnych osób. Wykonawca wykaże spełnianie takiego warunku przedstawiając zamawiającemu wykaz osób, np. certyfikowanych przez danego producenta lub posiadających doświadczenie w realizowaniu usług danego rodzaju, na sprzęcie, narzędziu, systemie informatycznych itp. posiadanym przez zamawiającego.

Zdarzają się przypadki, w których zamawiający próbują kwalifikować wymóg posiadania autoryzacji producenta jako warunek udziału dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, a zatem zgodnie z art. 112 ust. 2 pkt 2 PZP. Jest to działanie nieprawidłowe, ponieważ przepis ten wyraźnie stanowi, że wymóg taki musi wynikać z odrębnych przepisów. Potwierdza to orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), np. wyrok KIO 2716/21 z dnia 20 października 2021 r.

AUTORYZACJA PRODUCENTA W PRAKTYCE – CASE STUDY

Omawiając zagadnienie autoryzacji producenta, zawsze warto sięgnąć do aktualnego orzecznictwa z zakresu zamówień publicznych. Właśnie tej kwestii jest poświęcony wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 25 sierpnia 2021 r. (sygn. akt: XXIII Zs 30/21).

Ww. orzeczenie to dobrze ilustruje, jak istotne znaczenie, dla definiowania możliwego zakresu stosowania autoryzacji producenta w postępowaniu, ma charakter danego zamówienia, wynikający ze specyficznych potrzeb zamawiającego.

Stan faktyczny:

1. Zamawiający (szpital onkologiczny) prowadził przetarg nieograniczony, którego przedmiotem była usługa przeprowadzania przeglądów okresowych, kontroli bezpieczeństwa elektrycznego, konserwacji oraz naprawy urządzeń będących na wyposażeniu zamawiającego, między innymi rezonansów magnetycznych i tomografów komputerowych.

2. Zamawiający wymagał od wykonawców między innymi dysponowania kadrą posiadającą doświadczenie w serwisowaniu urządzeń stanowiących przedmiot zamówienia oraz aktualne certyfikaty lub inne dokumenty potwierdzające nabycie kwalifikacji wydane przez producenta urządzeń lub uprawnionego przedstawiciela. 

3. Ponadto, zamawiający zastosował jakościowe kryterium oceny ofert, tj. za posiadanie przez wykonawcę autoryzacji producenta urządzeń na wykonywanie usług serwisowych w zakresie określonym przedmiotem zamówienia przyznawał dodatkowe 20 pkt (waga kryterium: 20%).

4. Jeden z wykonawców wniósł odwołanie na powyższe rozwiązania, argumentując m.in. że jakościowe kryterium oceny ofert jest kryterium podmiotowym, tj. odnosi się do właściwości wykonawcy, a nie do przedmiotu zamówienia (a tego zabrania PZP).

5. Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie, uznając zarówno sporny warunek udziału, jak i jakościowe kryterium oceny ofert, za zgodne z PZP. Odwołujący, nie godząc się z wyrokiem KIO, wniósł skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Rozstrzygnięcie Sądu:

Sąd oddalił skargę, tym samym potwierdzając prawidłowość rozstrzygnięcia KIO. A oto kilka ciekawszych wniosków, płynących z tego rozstrzygnięcia wraz z cytatami uzasadnienia.

• Sąd uznał, że specyfika zamawiającego (szpital onkologiczny) oraz charakter zamówienia (serwis wysokiej jakości specjalistycznego sprzętu, którego niewłaściwe działanie miałoby wpływ na życie i zdrowie pacjentów oraz bezpieczeństwo personelu), uzasadniają postawiony warunek udziału w zakresie doświadczenia i kwalifikacji kadry.

„Słusznie uwypukliła Izba, iż przedmiotem zamówienia w rozpoznawanej sprawie jest serwis specjalistycznego sprzętu wysokiej jakości, w przypadku którego ryzyko niewłaściwego działania ma wpływ na zdrowie i życie pacjentów oraz bezpieczeństwo personelu medycznego, a zamawiającym jest szpital onkologiczny, w którym właściwa diagnostyka ma wpływ na dobór najbardziej odpowiednich dla pacjenta metod leczenia. Wobec powyższego, w celu zapewnienia prawidłowego serwisowania urządzeń, ważnym jest, aby serwis taki wykonywały osoby posiadające stosowne doświadczenie i przeszkolone na odpowiednim poziomie. Usługi serwisowe wyrobów medycznych takich jak tomografy czy rezonanse magnetyczne muszą być więc świadczone przez odpowiednio wykwalifikowany personel o zweryfikowanych i udokumentowanych kompetencjach. Okoliczności faktyczne potwierdzające tezę o statystycznie znacznie wyższym poziomie kadry serwisowej certyfikowanej przez producenta zostały zaś wykazane w toku niniejszego postępowania.”

• Sąd potwierdził dopuszczalność zastosowania jakościowego kryterium oceny ofert dotyczącego posiadania przez wykonawcę autoryzacji producenta posiadanego przez zamawiającego sprzętu. Jednocześnie Sąd podkreślił, że różnicowanie podmiotów autoryzowanych i nieautoryzowanych, lub oczekiwanie od wykonawców autoryzacji, nie stanowi ograniczenia  konkurencyjności w postępowaniu.

„podzielić należy zapatrywanie Izby, iż z uwagi na ścisły związek z przedmiotem zamówienia omawiane kryterium ma charakter przedmiotowy. Niewątpliwie odnosi się ono bowiem bezpośrednio do usług serwisowych, jakie będzie wykonywał w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia wykonawca. Słuszna była także konstatacja KIO, że kryterium to ma odniesienie jakościowe, gdyż autoryzowany serwis daje gwarancję, że usługa odbywa się pod nadzorem lub za aprobatą jakościową producenta sprzętu. (…)

Za pomocą omawianego kryterium zamawiający ma więc możliwość wartościowania i wyższego ocenienia usługi, która jest realizowana przez podmiot posiadający autoryzację serwisową producenta. Natomiast sam fakt, że zamawiający różnicuje podmioty autoryzowane i nieautoryzowane, lub też, że oczekuje autoryzacji, nie stanowi ograniczenia konkurencyjności w postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 października 2017 r., sygn. akt KIO 2184/17).”

• Sąd wskazał, jak istotną rolę dla zapewnienia odpowiedniej jakości usług odgrywa autoryzacja producenta oraz przypomniał jakie są jej zalety.

„Za nieudowodnione i gołosłowne należy uznać natomiast wywody skargi, iż autoryzacja producenta nie jest potwierdzeniem wysokiej jakości usług świadczonych przez danego wykonawcę. Podkreślenia wymaga bowiem, że autoryzacja stanowi potwierdzenie, a wręcz gwarancję, że usługi są realizowane zgodnie z procedurami producenta przez personel posiadający odpowiednie kwalifikacje i podlegający stałym procesom szkoleniowym, przy dostępie do aktualizowanej bazy wiedzy producenta oraz oprzyrządowania i wyposażenia serwisowego. Z autoryzacją wiąże się również nieograniczony i stały dostęp do aktualnych instrukcji urządzeń oraz oryginalnej dokumentacji technicznej producenta. To właśnie potwierdzeniem powyższego jest autoryzacja serwisowa producenta.”

• Dodatkowo Sąd wskazał, że podmioty autoryzowane ponoszą wyższe koszty, a zatem sporne kryterium jakościowe wyrównuje szanse wykonawców, a nie daję przewagę podmiotom autoryzowanym.

„Zauważyć należy też, że w toku postępowania zamawiający wyraźnie wskazywał, że poprzez okoliczność, iż serwis realizowany będzie przez podmiot autoryzowany, sprzęt będzie pracował w sposób właściwy, zostanie zapewniona odpowiednia jakość, poprzez dostarczenie oryginalnych części i materiałów. Nie jest natomiast tak, że przewaga podmiotu autoryzowanego jest większa. Wynika to z faktu, że podmioty autoryzowane ponoszą wyższe koszty, zatem kryteria mogą się równoważyć.”

• Sąd podkreślił, że o przedmiotowym, a nie podmiotowym, charakterze kryterium oceny ofert dotyczącego autoryzacji wykonawcy przez producenta, decyduje specyfika przedmiotu zamówienia, w tym oczekiwania zamawiającego odnośnie sposobu wykonywania przedmiotu zamówienia.

„Raz jeszcze podkreślenia wymaga, że dla oceny charakteru tego kryterium koniecznym jest uwzględnienie specyfiki przedmiotu niniejszego zamówienia. Przedmiotem zamówienia w niniejszej sprawie było natomiast świadczenie usług serwisowych specjalistycznych urządzeń medycznych. Tym samym zastane kryterium oceny ofert odnoszące się do posiadania autoryzacji producenckiej przez serwis wykonawcy jest kryterium przedmiotowym, albowiem bezpośrednio odnoszącym się do sposobu wykonywania oraz jakości oferowanych i świadczonych usług. W świetle oczekiwań zamawiającego odnośnie sposobu wykonywania przedmiotu zamówienia kryterium to było zatem kryterium w pełni uzasadnionym.”

Autoryzacja producenta jest niewątpliwie bardzo przydatnym rozwiązaniem, również w zamówieniach publicznych. Warto zatem, by zamawiający, uwzględniając swoje uzasadnione potrzeby oraz charakter zamówienia, stosowali takie rozwiązanie. Jednocześnie należy pamiętać o tym, że zamawiający w każdym przypadku powinien stosować test proporcjonalności, polegający na dobieraniu takich rozwiązań, które w jak najmniej dotkliwy dla rynku sposób, pozwolą zaspokoić jego uzasadnione potrzeby. W skrócie, „zasada złotego środka” również dobrze sprawdza się w zamówieniach publicznych, w tym w odniesieniu do autoryzacji producenta.