Tajemnica przedsiębiorstwa w przetargu publicznym - praktyczne wskazówki dla każdego

Ten wpis dedykowaliśmy bardzo trudnej materii w zamówieniach, a mianowicie tajemnicy przedsiębiorstwa w przetargu publicznym, tj. takim przetargu, który jest prowadzony na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (PZP). Niemniej zasady dotyczące stosowania rozwiązania, jakim jest tajemnica przedsiębiorstwa, są bardzo zbliżone również na gruncie zakupów komercyjnych.

Mamy nadzieję, że choć trochę pomożemy Wam zrozumieć na czym polega tajemnica przedsiębiorstwa i jakie obowiązki spoczywają na zamawiających i wykonawcach w tym zakresie w przetargu publicznym.

Spis treści:

1. JAWNOŚĆ ZASADĄ, TAJEMNICA WYJĄTKIEM

2. CO TO JEST TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA?

3. PRAKTYCZNE WSKAZÓWKI O CHARAKTERZE OGÓLNYM DOTYCZĄCE TAJEMNICY

4. PRAKTYCZNE WSKAZÓWKI DOTYCZĄCE TAJEMNICY Z ORZECZNICTWA KIO

JAWNOŚĆ ZASADĄ, TAJEMNICA WYJĄTKIEM

Wykonawca decydując się na udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego akceptuje fakt, że zasadą jest jawność postępowania (art. 18 ust. 1 PZP).

Wyjątkiem od ww. zasady jest tajemnica przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18 ust. 3 PZP, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.

"zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od utrwalonej i unormowanej w art. 8 ustawy pzp (art. 18 w PZP z 2019 r. - przyp. MSZ) zasady jawności postępowania, a w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle i w zgodzie z przepisem art. 11 ust. 2 uznk." Wyrok KIO 24/21 z 3 lutego 2021 r.

UWAGA na art. 222 ust. 5 PZP!

Zgodnie z art. 222 ust. 5 PZP Zamawiający, niezwłocznie po otwarciu ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informacje o:

1. nazwach albo imionach i nazwiskach oraz siedzibach lub miejscach prowadzonej działalności gospodarczej albo miejscach zamieszkania wykonawców, których oferty zostały otwarte;

2. cenach lub kosztach zawartych w ofertach.

Powyższe informacje są ZAWSZE JAWNE, o czym stanowi art. 18 ust. 3 zd. ostatnie PZP.

Jedynie wyjątkowo samo uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa może być objęte tajemnicą (zaleca się nieutajnianie tego elementu pisma z utajnieniem w całości).

CO TO JEST TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA?

Brak definicji legalnej w PZP.

W postępowaniach prowadzonych na podstawie PZP stosuje się definicję tajemnicy przedsiębiorstwa znajdującą się w ustawie z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, dalej „UZNK”.

Art. 11 ust. 2 UZNK

Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

Przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa

UZNK definiuje 3 przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa (dwie w postaci materialnej i jedną w postaci formalnej) + PZP definiuje dodatkową przesłankę – WSZYSTKIE MUSZĄ BYĆ SPEŁNIONE.

PRZESŁANKI MATERIALNE z UZNK:

1. zastrzeżenie dotyczy informacji o określonym charakterze, tj. technicznym, technologicznym, organizacyjnym przedsiębiorstwa lub stanowiących inne informacje posiadające wartość gospodarczą;

2. zastrzeżone informacje jako całość, lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów, nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, albo nie są łatwo dostępne dla takich osób.

PRZESŁANKA FORMALNA z UZNK:

Uprawniony do korzystania z zastrzeżonych informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności.

PRZESŁANKA Z PZP (art. 18 ust. 3 PZP):

Wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, ma obowiązek zastrzec, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazać, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.

TAK: wyrok KIO 59/21 z 4 lutego 2021 r.

PRAKTYCZNE WSKAZÓWKI O CHARAKTERZE OGÓLNYM DOTYCZĄCE TAJEMNICY

1. Wykonawca ma obowiązek zastrzec tajemnicę i ją wykazać najpóźniej w momencie przekazania zamawiającemu danej informacji – dotyczy to zarówno ofert i wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jak i innych dokumentów składanych, w tym dopiero na wezwanie (np. Jednolitego Europejskiej Dokumentu Zamówienia, wyjaśnień rażąco niskiej ceny, wykazu zrealizowanych zamówień i referencji czy wykazu osób). Warto ocenić czy nie wystarczy utajnienie tylko określonych informacji np. imienia i nazwiska osób w wykazie oraz podstaw do dysponowania nimi, zamiast całego wykazu.

2. Wykonawca jako profesjonalista musi dołożyć należytej staranności – brak staranności może kosztować wykonawcę ujawnienie konkurencji wszystkich informacji składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, w tym danych wrażliwych. Przygotowanie prawidłowego uzasadnienia zastrzeżenia dokumentów jako tajemnicy przedsiębiorstwa wymaga dobrej znajomości przepisów i aktualnego orzecznictwa z zakresu PZP.

3. Zamawiający nie jest w obecnym stanie prawnym ani zobowiązany ani uprawniony do kierowania do wykonawców wezwania do uzupełnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa – a zatem nawet jeśli wykonawca zastrzeże (oznaczy dokument klauzulą „TAJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA”), ale nie przekaże uzasadnienia w tym zakresie, zamawiający będzie zobowiązany odtajnić te informacje.

4. Zbyt lakoniczne uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa wywołuje takie same skutki jak brak uzasadnienia, a zatem skutkuje odtajnieniem informacji. Odtajnienie informacji nie powoduje jednak odrzucenia oferty.

Poniżej chcemy Wam zaprezentować praktyczne wskazówki płynące z orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) z 2021 r., które w dalszym ciągu zachowuje swoją aktualność.

PRAKTYCZNE WSKAZÓWKI DOTYCZĄCE TAJEMNICY Z ORZECZNICTWA KIO

• Szerokie rozumienie informacji technicznych, technologicznych lub organizacyjnych przedsiębiorstwa:

„Jak wskazał Sąd Najwyższy w stanowisku wyrażonym w wyroku z dnia 3 października 2000 r. sygn. akt I CKN 304/00, informacje techniczne i technologiczne dotyczą sposobów wytwarzania wyrobu i stosowania (np. formuł chemicznych, wzorców i metod działania), informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, a niezwiązanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Natomiast dane nieujawnione do wiadomości publicznej, to informacje nieznane ogółowi, co do których przedsiębiorca podjął celowe czynności zapobiegające ich rozpowszechnianiu. Powszechnie przyjmuje się, że informacja ma charakter organizacyjny, jeśli stanowi element całokształtu doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa (patrz: wyrok WSA w Warszawie z dnia 18 stycznia 2013 r., II SA/Wa 1328/12).”

„pojęcia te (informacje techniczne, technologiczne lub organizacyjne przedsiębiorstwa) powinny być rozumiane szeroko, również jako „wiadomości dotyczące sposobów produkcji, planów technicznych, metod kontroli jakości, wzorów użytkowych i zdobniczych, wynalazków nadających się do opatentowania, jak też informacje związane z działalnością marketingową, z pozyskiwaniem surowców, organizowaniem rynków zbytu czy informacje odnoszące się do struktury organizacyjnej, zasad finansowania działalności, wysokości wynagrodzeń pracowników. Do tajemnic przedsiębiorstwa zalicza się również tzw. poufne know-how, w tym zarówno know-how produkcyjne, jak i know-how handlowe” (M. Uliasz, Przestępstwo naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, Monitor Prawniczy nr 22/2001)"

Tak: wyrok KIO 222/21 z 5 marca 2021 r.

• Informacja mająca wartość gospodarczą to taka informacja, której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.

"Jako reprezentatywny dla pierwszej materialnej przesłanki można podać wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 26 kwietnia 2016 r., sygn. akt II GSK 2806/14, w którym wskazano, że zastrzeżenie poufności może być uznane za usprawiedliwione wówczas, gdy łącznie spełnione zostaną warunki, o których mowa w tym przepisie, a mianowicie, że informacja ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą – co w tym zakresie odwołuje się do komercyjnego aspektu tajemnicy przedsiębiorstwa i oznacza, że chodzi o taką informację (o co najmniej minimalnej lub potencjalnej wartości), której wykorzystanie przez innego przedsiębiorcę zaoszczędzi mu wydatków lub zwiększy zyski.”

Tak: wyrok KIO 59/21 z 4 lutego 2021 r.

• Zamawiający ma obowiązek zbadać każdą zastrzeżoną przez wykonawcę informację odrębnie – wyłączony jest automatyzm zamawiającego.

„Izba wskazuje, że zamawiający każdorazowo, uwzględniając składane uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, zobowiązany jest do analizy składanych przez wykonawców uzasadnień i w oparciu o nie podejmowanie decyzji w przedmiocie utrzymania zastrzeżonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa lub ich ujawnienia – niedopuszczalny jest w tym zakresie automatyzm działania zamawiającego.”

Tak: wyrok KIO 186/21, 190/21 z 1 marca 2021 r.

• Hipotetyczny argument o zwyczajowym publikowaniu danych określonego typu w Internecie (np. w zakresie kadry na portalach Facebook lub Linkedin) to za mało, by podważyć tajemnicę przedsiębiorstwa.

"Odnosząc się do drugiej materialnej przesłanki skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przystępujący wyjaśnił, że informacje zawarte w zastrzeżonych dokumentach nie zostały nigdy podane do publicznej wiadomości i w żaden sposób nie były publicznie dostępne, a podmioty trzecie nie mogą legalnie wejść w ich posiadanie. Odwołujący próbując podważyć spełnienie tej przesłanki przez przystępujacego odwołał się w zasadzie do argumentacji odnoszącej się do doświadczenia życiowego wskazując że osoby wymieniane w wykazach osób niejednokrotnie zamieszczają informacje dotyczące swojego zatrudnienia i nabytego doświadczenia zawodowego na portalach społecznościowych (Facebook, LinkedIn), w celu podniesienia swojej wartości na rynku pracy i zjawisko to jest niejako standardem w szeroko pojętej branży IT. Powyższa argumentacja nie mogła zostać wzięta pod uwagę. Odwołujący powinien konkretnie wykazać, że informacje, które zastrzegł przystępujący były jawne lub zostały wcześniej ujawnione.”

Tak: wyrok KIO 59/21 z 4 lutego 2021 r.

• Spór w orzecznictwie czy wykonawca musi udowodnić, że tajemnica przedsiębiorstwa jest zasadna czy wystarczy, by przedstawił oświadczenie w tym zakresie – a zatem z ostrożności lepiej przedstawić dowody wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia tajemnicy np. umowy o zachowaniu poufności, polityki bezpieczeństwa czy oświadczenia pracowników.

"informacje złożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Ustawodawca posłużył się w tym zakresie sformułowaniem „wykazał”, co z całą pewnością nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia”. Tym samym, aby zastrzeżone przez wykonawcę informacje mogły zostać nieujawnione, wykonawca musi najpierw „wykazać”, czyli udowodnić, że w stosunku do tych informacji ziściły się wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk (tak wyrok KIO z dn. 15 października 2020 r., o sygn. akt KIO 2358/20).”

Tak: wyrok KIO 20/21 z 3 lutego 2021 r.

„Ustawa Pzp w art. 8 ust. 3 (art. 18 ust. 3 w PZP z 2019 r. - przyp. MSZ) nie wymaga od wykonawcy udowodnienia, że zastrzeżona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a jedynie wykazanie tego.”

Tak: wyrok KIO 222/21 z 5 marca 2021 r.

• Wykonawca chcąc zastrzec informację jako tajemnicę musi wykazać, jaką potencjalną szkodę poniesie w związku z ujawnieniem takiej informacji.

„Odwołujący nie wyjaśnia, w jaki sposób ujawnienie kalkulacji kilku pozycji z których wynika zakres prac wykonywanych w oparciu o dokumentację postępowania wraz z cenami paliwa – zgodnymi z oficjalnymi cenami paliw doprowadzi do szkody, czyli jaki jest związek przyczynowo-skutkowy między ujawnieniem kalkulacji cen kilku pozycji kosztorysowych, a szkodą czy też zmniejszeniem konkurencyjności Odwołującego i jaka jest realna skala tej szkody. Na tę okoliczność Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że deklaracji takich nie sposób uznać za wystarczające dla skutecznego wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, brakuje w nich bowiem konkretów obrazujących np. w jaki to negatywny sposób dobór wszystkich rozwiązań przyjętych w zakresie kalkulacji ceny w tym postępowaniu może wpłynąć ujemnie na przyszłą działalność Odwołującego przez podmioty konkurencyjne w taki sposób, że skutkiem może być utrudnienie lub nawet uniemożliwienie mu udziału w kolejnych postępowaniach. Odwołujący powinien wykazać między innymi, że takie ryzyko faktycznie występuje lub kiedykolwiek dotyczyło jego samego.”

Tak: wyrok KIO 20/21 z 3 lutego 2021 r.

• Kalkulacje cenowe właściwe danemu wykonawcy (przekazywane zamawiającemu np. w ramach wyjaśnienia rażąco niskiej ceny) są jawne, chyba że wykonawca wykaże tajemnicę w tym zakresie.

„Samo oświadczenie przez przedsiębiorcę, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa nie jest wystarczające do uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z tego względu Izba nie podziela opinii Odwołującego, że kalkulacje cenowe, jako właściwe danemu wykonawcy nigdy nie powinny być ujawniane do wiadomości publicznej per se. Nie mogą być ujawniane, o ile wykonawca wykaże zasadność ich zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustawa Pzp nie przewiduje automatycznego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa określonych kategorii czy rodzajów informacji – nie ma tutaj żadnego automatyzmu.”

Tak: wyrok KIO 20/21 z 3 lutego 2021 r.

• Metoda kalkulacji ceny i dane cenotwórcze mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, o ile posiadają wartość gospodarczą i wykaże to wykonawca.

„Wyjaśnienia dotyczące kalkulacji cen jednostkowych oferty zawierają szczegółowe informacje, które posiadają wartość gospodarczą, a tym samym podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżone informacje obejmują szczegółowe wyjaśnienie kosztów wynagrodzeń pracowników, przedstawienie konkretnych danych dotyczących sposobu zatrudnienia określonej grupy pracowników oraz kwestii związanych z obniżeniem kosztów, a także zysku wykonawcy. Sposób kalkulacji ceny w zakresie kosztów poszczególnych składników cenotwórczych określonego wykonawcy należy zaliczyć do informacji, które stanowią niezwykle cenne źródło informacji dla konkurencji. Pokazują one w sposób precyzyjny kalkulację ceny oferty. Dane przyjęte przez Przystępującego do kalkulacji cen jednostkowych nie są powszechnie dostępne konkurującym wykonawcom i nie są możliwe do ustalenia.”

Tak: wyrok KIO 222/21 z 5 marca 2021 r.

• Jednorazowy charakter danej informacji nie dyskwalifikuje jej z punktu widzenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

„Jednorazowość informacji złożonych w ramach wyjaśnień, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie dyskwalifikuje wartości gospodarczej tych informacji, gdyż stanowi odzwierciedlenie zdolności wykonawcy i umiejętności odpowiedzi przedsiębiorstwa na konkretne wymagania postawione w danym postępowaniu, poprzez umiejętne dostosowanie do warunków danego zamówienia swoich zasobów personalnych, organizacyjnych i innych. Zdolność optymalizacji wykorzystania tych zasobów przedsiębiorstwa w określonych warunkach prowadzi do osiągnięcia celu, którym dla przedsiębiorstwa jest ostatecznie uzyskany wynik finansowy z prowadzonej działalności gospodarczej, w tym z uzyskania danego zamówienia. Zastrzeżone informacje zostały wytworzone jako zbiór indywidualnie określonych informacji dla potrzeb przedmiotowego zamówienia, a tym samym odniesienie tych informacji do warunków danego zamówienia pozwala na poznanie, w jaki sposób dany wykonawca zaplanował zorganizowanie, wykonanie usług oraz w jaki sposób skalkulował realizację zamówienia.”

Tak: wyrok KIO 222/21 z 5 marca 2021 r.

• W aktualnym stanie prawnym, wykonawca w każdym przypadku, bez względu na wartość zamówienia, ma możliwość wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej na tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. może:

1. zaskarżyć nieudostępnienie przez zamawiającego całości/części dokumentów konkurenta z postępowania,

2. zaskarżyć decyzję zamawiającego polegającą na uznaniu, że dany dokument nie korzysta z waloru tajemnicy przedsiębiorstwa.

Wykonawca składający odwołanie na zaniechanie odtajnienia dokumentów konkurenta musi wykazać dlaczego te informacje powinny być jawne i nie wystarczy jak w przytoczonym wyroku poprzestać na przywołaniu zbioru orzeczeń Izby w innych sprawach.

Uwaga: wniesienie odwołania wyłącznie na odtajnienie swojego dokumentu, w sytuacji w której wykonawca nie neguje w odwołaniu również wyboru jako najkorzystniejszej oferty konkurenta, może skutkować oddaleniem odwołania ze względu na uznanie przez skład orzekający, że wykonawca nie posiada legitymacji w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP.