O zasadzie bezpośredniego skutku prawa UE, która wyciągnęła przetargi z czarnej legislacyjnej dziury

Dzisiejszy wpis chcemy poświęcić omówieniu kwestii, która jeszcze 4 miesiące temu elektryzowała środowisko praktyków zamówień publicznych w Polsce. A mianowicie kwestii tego, co należy zrobić z przetargami unijnymi, które nie zostały wszczęte ani zgodnie z Prawem Zamówień Publicznych z 2004 r. (stare PZP), ani zgodnie z obowiązującym od 1 stycznia 2021 r. Prawem zamówień publicznym (nowe PZP)? Dla przypomnienia - przetargi unijne to takie przetargi, w których ogłoszenia o publikuje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, a sam proces publikacji ogłoszenia o zamówieniu trwa od 2 do 5 dni od dnia przekazania ogłoszenia (i na który zamawiający nie mają wpływu).

Wielu zamawiających, najprawdopodobniej obawiając się nowego PZP, chciało wszcząć jak najwięcej postępowań na starym PZP (byłoby tak wtedy, gdy wszczęcie postępowania nastąpiłoby najpóźniej 31 grudnia 2020 r.). Niestety, w kilkuset przypadkach nie udało się to zamawiającym i ich postępowania trafiły do tzw. "czarnej legislacyjnej dziury" - tak dla lepszego zobrazowania będziemy nazywać postępowania, które nie zostały wszczęte ani zgodnie ze starym PZP (czyli nie zostały opublikowane do końca 2020 r., czego wymagały stare przepisy), ani zgodnie z nowym PZP (tutaj obecnie decydująca jest data przekazania ogłoszenia o zamówieniu do publikacji).

Czyli co miał zrobić zamawiający, który przekazał ogłoszenie o zamówieniu do Dziennika Urzędowego w 2020 r., a zostało one opublikowane w 2021 r.? Stare PZP czy Nowe PZP - a może ŻADNE PZP?

PREZES UZP PUBLIKUJE OPINIĘ

Z próbą pomocy przyszedł Prezes Urzędu Zamówień Publicznych (UZP), który w dniu 11 stycznia 2021 r. opublikował na stronie UZP opinię pt. "Moment wszczęcia postępowania a możliwość prowadzenia postępowania".

Niestety, opinia ta po pierwsze potwierdzała to, o czym zamawiający już wiedzieli, czyli że ich przetargi wpadły do czarnej legislacyjnej dziury:

"Reasumując w takiej sytuacji nie można uznać aby doszło do wszczęcia postępowania w rozumieniu przepisów ustawy Pzp2004 obowiązującej do dnia 31 grudnia 2020 r. (zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu po 31 grudnia 2020 r.), ani też przepisów ustawy Pzp2019 obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 (przekazanie ogłoszenia do DUUE przed 1 stycznia 2021 a więc przed datą obowiązywania ustawy Pzp2019)."

A po drugie opinia ta wskazywała, że zamawiający powinni wypełnić dodatkowy obowiązek informacyjny związany z tą sytuacją:

"W takim przypadku za zasadne należałoby uznać zamieszczenie przez zamawiającego na stronie internetowej informacji, że ogłoszenie o wskazanym numerze przesłane do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej nie zainicjowało postępowania o udzielenie zamówienia publicznego."

Natomiast opinia nie wskazywała najważniejszego - co dalej z ogłoszonymi wszem i wobec przetargami? Czy przetargi należy unieważnić, a jeśli tak, to na podstawie których przepisów? Czy być może można uratować te przetargi i wystarczy dostosować dokumentację do nowego PZP? Ale tak w ogóle dlaczego podejmować wysiłek i dostosowywać dokumentację do nowego PZP, skoro to nie zmieni faktu, że postępowania takie nie są postępowaniami w rozumieniu nowego PZP?

Na szczęście z odsieczą przyszła Krajowa Izba Odwoławcza i zasada bezpośredniego skutku prawa Unii Europejskiej.

CO STWIERDZIŁA KIO I O CO CHODZI Z ZASADĄ BEZPOŚREDNIEGO SKUTKU?

W dniu 12 lutego 2021 r. został wydany - opublikowany w poprzednim tygodniu wraz z uzasadnieniem - wyrok KIO o sygn. akt 185/21, w którym KIO przesądziła, że przetargi znajdujące się w czarnej legislacyjnej dziurze co do zasady powinny być kontynuowane - po adekwatnym dostosowaniu dokumentacji przetargowej - na podstawie przepisów nowego PZP. Jednocześnie w sytuacjach skrajnych KIO nie wykluczyła możliwości unieważnienia takich postępowań:

"Wobec braku przepisów przejściowych regulujących sporny przypadek, w ocenie Izby, Zamawiający jest uprawniony kontynuować prowadzenie ogłoszonego postępowania, jednak powinien dostosować treść ogłoszenia i dokumentów zamówienia do obowiązujących regulacji ustawowych, poprzez odpowiednią ich modyfikację, zastosowanie siatki pojęć obecnie stosowanych w ustawie pzp z 2019r. (...)

A zatem przygotowując postępowanie w 2020 r. Zamawiający powinien mieć świadomość, iż zgodnie z art. 130 ustawy pzp z 2019 r. moment wszczęcia postępowania został przesunięty na moment przekazania ogłoszenia, a także że opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu na regulacjach ustawy pzp z 2004 r. w 2021 r. będzie wiązało się z naruszeniem przepisów ustawy pzp z 2019 r. i w konsekwencji z koniecznością zmiany ogłoszenia i specyfikacji w sposób dostosowujący do ustawy pzp z 2019 r. bądź, gdy będzie to niemożliwe ze względu na stopień skomplikowania dokumentacji zamówienia – z unieważnieniem postępowania."

Jak Krajowa Izba Odwoławcza doszła do wniosku, że należy stosować nowe PZP? Otóż skupiła się na fakcie, że publikacja ogłoszeń w Dzienniku Urzędowym UE nastąpiła w 2021 r. i uznała, że to ta doniosła z punktu widzenia przepisów unijnych okoliczność, a nie czynność faktyczna przekazania ogłoszenia, wywołuje skutki prawne dla wykonawców. Jednocześnie KIO wyinterpretowała takie rozstrzygnięcie opierając się na zasadzie bezpośredniego skutku prawa UE, czyli po prostu zastosowała postanowienia Dyrektywy 2014/24/UE, która ma pierwszeństwo (bezpośrednią skuteczność) przed regulacjami krajowymi, jeżeli te nie dają odpowiedzi na sformułowane pytania:

"Spornej kwestii nie rozwiązują również przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020 ze zm.). Dlatego też, w ocenie Izby, aby rozstrzygnąć spór w niniejszej sprawie, należy sięgnąć do regulacji unijnych - postanowień Dyrektywy 2014/24/UE, która ma pierwszeństwo (bezpośrednią skuteczność) przed regulacjami krajowymi, jeżeli te nie dają odpowiedzi na sformułowane pytania. Otóż zgodnie z art. 52 Dyrektywy (publikacja na poziomie krajowym) ogłoszeń oraz informacji w nich zawartych nie można publikować na poziomie krajowym przed publikacją zgodnie z art. 51. Wyjątek stanowi sytuacja, gdy upłynie 48 godzin od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania ogłoszenia, wówczas również ogłoszenie może zostać umieszczone na stronie internetowej Zamawiającego. Dyrektywa przewiduje więc konieczność publikacji ogłoszenia dla skutecznego wszczęcia postępowania."

Jednocześnie jak wskazała KIO, nie można twierdzić, że ze względu na brak przekazania ogłoszenia do publikacji po 1 stycznia 2021 r., postępowań po prostu nie ma:

"Istotnym jest, że Ustawodawca w ustawie pzp 2019 r. ustanowił jako moment wszczęcia postępowania przekazanie ogłoszenia do publikacji w Dzienniku Urzędowym. W niniejszej sprawie ogłoszenie opublikowało się na gruncie nowej ustawy pzp 2019 w styczniu 2021 r., przekazanie ogłoszenia nastąpiło natomiast w grudniu 2020 r. Niemniej jednak, sam brak przekazania ogłoszenia w czasie obowiązywania ustawy pzp 2019 r. nie może uzasadniać twierdzenia, że postępowania nie ma. W ocenie Izby, jeśli nie można ustalić momentu wszczęcia postępowania z uwagi na brak przekazania ogłoszenia w 2021 r., to zasadnym będzie ustalić ten moment w najbliższym możliwym terminie, jakim bezsprzecznie będzie publikacja ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym, jako czynność następująca bezpośrednio po przekazaniu ogłoszenia, polegająca na uzewnętrznieniu woli Zamawiającego dla potencjalnych wykonawców zainteresowanych złożeniem oferty w postępowaniu i zgodna z Dyrektywą 2014/24/UE. (...)

Podsumowując niniejsze rozważania wysnuwa się wniosek, że każda z regulacji, zarówno ustawa pzp z 2004 r., jaki i w wielu przepisach ustawa z 2019 r., a przede wszystkim regulacje unijne referują do momentu publikacji ogłoszenia, nadając mu znaczenie ogłoszenia wszczynającego postępowanie. (...) Wobec niekompletności uregulowań przepisów przejściowych i zmiany przepisów ustawowych, najwłaściwszym wydaje się przyjęcie założenia, mając na względzie prawo unijne, że postępowanie należy prowadzić z zastosowaniem regulacji obowiązujących w dniu opublikowania się ogłoszenia o zamówieniu."

NASZYM ZDANIEM:

Krajowa Izba Odwoławcza stanęła na wysokości zadania - zmierzyła się z bardzo trudnym zagadnieniem i zastosowała jeden z najlepszych możliwych sposobów rozwiązywania skomplikowanych kwestii interpretacyjnych - sięgnęła do źródła, czyli w tym przypadku do przepisów prawa Unii Europejskiej.