O proporcjonalności kar umownych na przykładzie modelu projektuj-buduj

Dzisiejszy wpis chcemy poświęcić tematyce kar umownych, a precyzyjniej zagadnieniu proporcjonalności kar umownych. W szczególności chcielibyśmy przedstawić zagadnienie proporcjonalności na konkretnym przykładzie dotyczącym modelu realizacji inwestycji, który zakłada połączenie robót budowlanych z projektowaniem (zwanym po prostu "projektuj-buduj"). W uproszczeniu model ten polega na tym, że wykonawca najpierw ma zaprojektować, a następnie wykonać inwestycję na podstawie przygotowanej dokumentacji projektowej. Tradycyjnie postaramy się, by nasz wpis miał jak najbardziej praktyczny charakter, w tym wzbogacimy go najnowszym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (KIO).

KARA UMOWNA - CO TO JEST?

Dla przypomnienia, kara umowna - zgodnie z kodeksową definicją - to zastrzeżenie w umowie, że naprawienie szkody wynikłej z niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania niepieniężnego nastąpi przez zapłatę określonej sumy (art. 483 par. 1 kodeksu cywilnego).

Mając na uwadze powyższą definicję, warto zapamiętać, że kary umowne zastrzega się wyłącznie na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania o charakterze niepieniężnym (np. niezrealizowania dostawy w terminie, niewydania stosownych dokumentów, nieusunięcia wad zgłoszonych w ramach gwarancji jakości). Tym samym nie jest możliwe zastrzeżenie kary umownej na wypadek niezrealizowania zobowiązania o charakterze pieniężnym (np. niezapłacenia określonej sumy pieniężnej w terminie). Temu służą odsetki - ustawowe lub umowne. Odsetkom poświęcone zostały art. 481 i 482 kodeksu cywilnego.

Kara umowna stanowi zatem typowo cywilistyczne rozwiązanie. Widuje się ją równie często w umowach będących zamówieniami publicznymi, jak i w kontraktach komercyjnych.

FUNKCJE KAR UMOWNYCH

Kary umowne w założeniu mają spełniać szereg funkcji, przykładowo:

1. Kompensacyjną - kara umowna ma pokryć szkodę, którą strona poniosła ze względu na niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania niepieniężnego (np. w wyniku zwłoki w realizacji dostawy przez podmiot A, zamawiający musiał zapewnić taką dostawę u podmiotu B za wyższą cenę - szkodą będzie taka dodatkowa kwota do zapłacenia).

2. Motywacyjną - kara umowa ma motywować dłużnika do wykonania zobowiązania niepieniężnego (np. szybszego zrealizowania zamówienia - dzieje się tak zwłaszcza w przypadku kar umownych za świadczenia poboczne, np. nieprzedłożenie raportu w terminie, które mogą być nienaliczane w przypadku należytego zrealizowania świadczenia głównego).

3. Prewencyjną - kara umowna ma zapobiegać niewykonaniu lub nienależytemu wykonaniu zobowiązania niepieniężnego (np. dzięki karze umownej wykonawca nie będzie realizować płatności na rzecz podwykonawców z opóźnieniem).

Kary umowne są niewątpliwie bardzo przydatnym rozwiązaniem. Oczywiście pod jednym warunkiem - muszą być zastrzegane racjonalnie. Przy czym racjonalizm zastrzegającego polega zarówno na właściwym wyborze karanych czynności lub zaniechań dłużnika, jak i na ustalaniu kar we właściwej wysokości. I właśnie wysokości kar umownych chcielibyśmy dedykować przykład, który omówimy w dalszej części wpisu. Niemniej, zanim do niego przejdziemy, warto jeszcze zwrócić uwagę na jeden aspekt. Chodzi o aspekt szkody.

SZKODA A KARA UMOWNA

Przy okazji omawiania zagadnienia kar umownych należy zwrócić uwagę na dwie kwestie związane ze szkodą.

Po pierwsze, kara umowna w założeniu ma stanowić coś w rodzaju "ryczałtowego" odszkodowania za poniesioną szkodę. W teorii oznacza to tyle, że bez względu na to, czy strona poniosła szkodę i bez względu na rozmiar ewentualnej szkody, kara umowna powinna być zapłacona w wysokości określonej w umowie. Jeśli natomiast strona uprawniona chciałaby dochodzić naprawienia szkody w rozmiarze przekraczającym wysokość kary umownej, w umowie musi się znaleźć takie jednoznaczne uprawnienie (art. 484 par. 1 kodeksu cywilnego).

Po drugie, celowo napisaliśmy powyżej "w teorii", ponieważ w praktyce istnieje również instytucja tzw. miarkowania kar umownych. Zgodnie z art. 484 par. 2 kodeksu cywilnego, jeżeli zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, dłużnik może żądać zmniejszenia kary umownej; to samo dotyczy wypadku, gdy kara umowna jest rażąco wygórowana. Miarkowanie kar umownych jest domeną tzw. prawa sędziowskiego, to znaczy o tym czy np. kara jest rażąco wygórowana zawsze będzie decydować sąd. Stąd w praktyce rozmiar poniesionej szkody i stopień przyczynienia się poszkodowanego do powstania szkody będą miały znaczenie przy okazji ustalania przez sąd czy kara umowna nie powinna być jednak zmniejszona.

NIEPROPORCJONALNA KARA UMOWNA - CASE STUDY

A teraz chcielibyśmy omówić przykład nieproporcjonalnej kary umownej. Przykład o tyle ciekawy, że dotyczy zamówienia publicznego, a przypadki, w których kary umowne nałożone przez zamawiającego na wykonawcę zostają uznane za nieproporcjonalne, są wciąż rzadkością.

Sprawa, którą omawiamy poniżej, znalazła swój finał w Krajowej Izbie Odwoławczej, która w dniu 1 października 2021 r. wydała wyrok o sygn. akt KIO 2149/21.

Stan faktyczny:

1. Zamawiający prowadzi przetarg na wykonanie inwestycji w modelu "projektuj i buduj".

2. W umowie zamawiający przewiduje kary umowne na wypadek nieterminowej realizacji zarówno etapu projektowania, jak i etapu robót budowlanych. Kary te zamawiający określa na takim samym poziomie, tj. 0,02% wartości całego kontraktu netto za każdy dzień zwłoki.

3. Jednocześnie zamawiający zastrzega, że wynagrodzenie wykonawcy za etap projektowania, nie będzie mogło być wyższe niż 5% wartości całego należnego mu wynagrodzenia za realizację umowy.

4. Na tak ukształtowane postanowienia umowy w zakresie kary umownej za etap projektowania zostaje wniesione odwołanie do KIO. Odwołujący zarzuca zamawiającemu m.in. to, że kara ta jest nieproporcjonalnie wysoka. Z jednej strony zamawiający ogranicza wykonawcy wynagrodzenie za wykonanie etapu projektowania (może stanowić nie więcej niż 5% całkowitego wynagrodzenia), natomiast z drugiej strony zastrzega karę umowną w takiej samej kwocie, jak w przypadku niezrealizowania w terminie dużo więcej wartych robót budowlanych.

5. Jednocześnie odwołujący wskazywał na fakt, że taka konstrukcja kary umownej jest niezgodna z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W ocenie odwołującego wykonawcy posiadający własne biura projektowe będą niezasadnie uprzywilejowani, kosztem wykonawców korzystających z usług podwykonawców lub z udziałem współkonsorcjantów. Rażąco wysoka kara umowna za etap projektowania może wyeliminować z realizacji zamówienia przede wszystkim podmioty z sektora małych i średnich przedsiębiorstw, które na co dzień trudnią się właśnie projektowaniem.

Krajowa Izba Odwoławcza:

KIO przyznała rację odwołującemu i uwzględniła odwołanie, nakazując zamawiającemu takie zmodyfikowanie konstrukcji kary umownej za etap projektowania, by jej kwota była wyliczana od wartości etapu projektowania, a nie od wartości całego kontraktu. A oto kilka szczególnie ciekawych, w naszej ocenie, fragmentów uzasadnienia orzeczenia KIO z naszym komentarzem:

• KIO zwróciła uwagę na nieproporcjonalny charakter kary za nieterminową realizację etapu projektowania w stosunku do kary za nieterminową realizację robót budowlanych. Jednocześnie w ocenie KIO zamawiający mógł inaczej osiągnąć motywacyjny i odszkodowawczy cel kary umownej przewidzianej za nieterminową realizację etapu projektowania.

"Zdaniem Izby, takie ukształtowanie postanowień SWZ powodowało w konsekwencji, że kara umowa za zwłokę w wykonaniu prac projektowych (Kamienia Milowego nr 1), liczona od całości wynagrodzenia wykonawcy, pozostawała nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do kar za zwłokę w wykonaniu robót budowlanych. Ryzyko zapłacenia kar umownych niewspółmiernie wyżej obciążało zatem część zamówienia obejmującą prace projektowe w stosunku do części zamówienia odnoszącej się do robót budowlanych. Kara umowna zastrzeżona na wypadek zwłoki w wykonaniu Kamienia Milowego nr 1 okazała się zatem nieproporcjonalnie wysoka w stosunku do kar za niewykonanie robót budowlanych. Sporna kara umowna naruszała zasadę proporcjonalności. Zamawiający cele zastrzeżenia kary umownej, jakimi są jej funkcje odszkodowawcza i motywacyjna, może osiągnąć w ten sposób, że kara umowa za zwłokę w wykonaniu prac projektowych zostanie ustalona na odpowiednim poziomie procentowym liczonym od wartości prac projektowych, a nie od wartości całości kontraktu, obejmującej także roboty budowlane."

• Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła również uwagę na to, że kara umowna za zwłokę w projektowaniu, która wyliczana jest od całego wynagrodzenia, a nie wyłącznie od wartości projektowania, narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Potencjalnie bowiem kara wyliczana w taki sposób premiuje generalnych wykonawców posiadających własne biura projektowe, a utrudnia udział w postępowaniu wykonawcom zlecającym usługę projektowania podwykonawcom lub współkonsorcjantowi.

"Zdaniem Izby projektowana kara umowna naruszała także zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zostało wykazane przez odwołującego, że na rynku istnieje praktyka, że główny wykonawca przerzuca ryzyko związane z karami umownymi odnoszącymi się do etapu prac projektowych na podwykonawcę tych prac (projektanta). Z dowodów nr 1-2 złożonych przez odwołującego na rozprawie wynikało, że wykonawcy czynią to wprowadzając do umowy podwykonawczej klauzule zobowiązujące podwykonawcę do pokrycia wszelkich roszczeń zamawiającego związanych z podwykonywanymi pracami, w tym naliczonych kar umownych, w takiej wysokości, jakie zostaną nałożone przez zamawiającego na głównego wykonawcę.

W tej sytuacji zastrzeżenie kar za zwłokę w wykonaniu prac projektowych na poziomie niewspółmiernym do wartości świadczenia, powoduje, że projektanci, będący z reguły małymi i średnimi przedsiębiorcami, mogą rezygnować z ubiegania się o zamówienia jako podwykonawcy czy współkonsorcjanci generalnego wykonawcy. Sporna kara umowna bez żadnych uzasadnionych powodów przyczyniała się zatem do premiowania takich generalnych wykonawców, którzy posiadają własne biura projektowe, a jednocześnie utrudniała konkurowanie tym wykonawcom, którzy chcieliby powierzyć prace projektowe podwykonawcy (projektantowi), bądź zrealizować zamówienie z udziałem projektanta jako współkonsorcjanta."

• Dodatkowo KIO odniosła się do argumentu zamawiającego, że w umowie podwykonawczej obowiązuje limit naliczanych kar umownych, analogiczny jak to jest w przypadku kontraktu z wykonawcą. Według KIO limit kar nie usuwa nieproporcjonalnego charakteru kary za zwłokę w projektowaniu. Ponadto wykonawca byłby uprawniony dochodzić od podwykonawcy naprawienia szkody w wysokości przewyższającej limit kar umownych.

"Bezzasadne okazało się powoływanie się przez zamawiającego w trakcie rozprawy na limit kar umownych na poziomie 20% wartości umowy podwykonawczej, jaki wykonawca zobowiązany będzie przewidzieć w projekcie takiej umowy. Rzeczywiście takie zabezpieczenie interesów podwykonawcy zamawiający przewidział w klauzuli 4.4. Zdaniem Izby powoływany przez zamawiającego mechanizm nie zabezpieczał jednak w sposób dostateczny podwykonawcy przed ryzykiem przerzucenia na niego przez generalnego wykonawcy kosztu kar umownych za zwłokę w wykonaniu prac projektowych.

Po pierwsze, podkreślenia wymagało, że limit 20% kar umownych dla wynagrodzenia generalnego wykonawcy wynosił 89 mln zł, a dla wykonawcy prac projektowych - 5 mln zł. Jak słusznie wskazał odwołujący, w przypadku prac projektowych limit ten zostanie wyczerpany już przy 50 dniach zwłoki, a w przypadku robót budowalnych — dopiero przy 890 dniach zwłoki. Limit nie usuwał zatem nieproporcjonalności projektowanych kar za prace projektowe i roboty budowlane.

Dodatkowo podkreślenia wymagało, że limit w umowie podwykonawczej dotyczył jedynie kar umownych nakładanych przez generalnego wykonawcę na podwykonawcę. Istniało zatem w dalszym ciągu ryzyko, że generalny wykonawca będzie dochodził od podwykonawcy zapłaty odszkodowania w wysokości przewyższającej zastrzeżone kary umowne. Jak wynikało z powyższego, mechanizm z klauzuli 4.4. projektu umowy nie zabezpieczał dostatecznie podwykonawcy przed negatywnymi skutkami kary umownej, kwestionowanej w odwołaniu."

• KIO odniosła się również do funkcji prewencyjnej kary umownej. W ocenie KIO kara umowna za zwłokę w projektowaniu odnosząca się wyłącznie do wartości projektowania, a nie wartości całego kontraktu, pozwoli osiągnąć cel prewencyjny kary umownej.

"Nietrafna okazała się argumentacja zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie, jakoby przy przyjęciu żądania odwołującego kara umowna za zwłokę w wykonaniu prac projektowych, uzależniona od wartości tych prac, a nie całego kontraktu, byłaby zbyt niska i tym samym nie spieniałaby swojej funkcji prewencyjnej. (...)

Zamawiający w wykonaniu wyroku Izby zobowiązany będzie do zmiany projektowanego postanowienia umowy, tj. Subklauzuli 8.8. pkt I lit b, jedynie w taki sposób, by kara umowna w nim określona za niedotrzymanie terminu wykonania Kamienia Milowego nr 1 obliczana była od wartości wynagrodzenia wykonawcy za element zryczałtowany oznaczony w Wykazie Płatności nr Il, tj. Dokumenty wykonawcy. Jednocześnie zamawiający uprawniony będzie do określenia wysokości procentowej tak obliczanej kary w taki sposób, aby kara umowna spełniała swą funkcję prewencyjną i odpowiadała standardom rynkowym, np. stosowanym w przypadku umów obejmujących wyłącznie prace projektowe."

KARY UMOWNE W PZP CZYLI KLAUZULE ABUZYWNE

Na zakończenie rozważań na temat kar umownych warto wspomnieć o obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 r. ustawie Prawo zamówień publicznych (PZP). W art. 433 PZP ustawodawca zawarł katalog czterech niedozwolonych postanowień umownych, zwanych w języku prawniczym klauzulami abuzywnymi.

Co ciekawe, aż dwie spośród czterech klauzul dotyczą, pośrednio lub bezpośrednio, właśnie kar umownych. I tak projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać:

1. odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, chyba że jest to uzasadnione okolicznościami lub zakresem zamówienia (art. 433 pkt 1 PZP - przepis pośrednio odnoszący się do kar umownych - w praktyce zakazuje kar umownych za niezawinione opóźnienie wykonawcy, a zatem jeśli zamawiający chce karać, to co do zasady tylko za zwłokę),

2. naliczania kar umownych za zachowanie wykonawcy niezwiązane bezpośrednio lub pośrednio z przedmiotem umowy lub jej prawidłowym wykonaniem (art. 433 pkt 2 PZP - przepis bezpośrednio odnoszący się do kar umownych).

REASUMUJĄC...

Pozostaje powtórzyć to, co napisaliśmy powyżej, a mianowicie, że kary umowne są niewątpliwie bardzo przydatnym rozwiązaniem. Oczywiście pod jednym warunkiem - muszą być zastrzegane racjonalnie. Przy czym racjonalizm zastrzegającego polega zarówno na właściwym wyborze karanych czynności lub zaniechań dłużnika, jak i na ustalaniu kar we właściwej wysokości.

A zatem korzystajmy z kar umownych... z głową!