O nieumyślnym wprowadzeniu w błąd w społecznym kryterium oceny ofert

Do napisania tego wpisu zainspirowała nas sprawa, która znalazła swój finał w Krajowej Izbie Odwoławczej (KIO) w styczniu tego roku. W jej wyniku został wydany wyrok z dnia 11 stycznia 2021 r. o sygnaturze KIO 3309/20. Sprawa ta jest o tyle ciekawa, że dotyczyła bardzo rzadko występującej w praktyce zamówieniowej sytuacji, a mianowicie potwierdzonego przez KIO nieumyślnego wprowadzenia w błąd zamawiającego ze względu na przedstawienie nieprawdziwych informacji w tzw. społecznym kryterium oceny ofert.

Ale po kolei...

STAN FAKTYCZNY:

1. Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na budowę obwodnicy miasta wraz z roczną usługą utrzymania tej obwodnicy.

2. Kryteriami oceny ofert w ww. postępowaniu były: cena brutto za budowę obwodnicy (waga 25%), cena brutto za utrzymanie obwodnicy w okresie 12 miesięcy (waga 30%) oraz aspekty społeczne - zatrudnienie (waga 45%).

3. W ramach ostatniego kryterium, zamawiający wskazał, że przyzna dodatkowe punkty za zatrudnienie przez cały okres realizacji zamówienia: osób uzależnionych od alkoholu, które są absolwentami/podopiecznymi centrum/klubu integracji społecznej w rozumieniu art. 1 ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o zatrudnieniu socjalnym (Dz. U. z 2020 r. poz. 176) (zamawiający punkty przyznawał za maksymalnie trzy takie osoby) oraz bezrobotnych w zakresie osób do 30 roku życia oraz po ukończeniu 50 roku życia, posiadających status osoby poszukującej pracy, bez zatrudnienia (zamawiający punkty przyznawał za maksymalnie 7 takich osób).

4. Odwołujący zaoferował: trzecią w kolejności cenę za budowę obwodnicy, pierwszą w kolejności cenę za usługę utrzymania obwodnicy w okresie 12 miesięcy (wycenił ją na 1 grosz brutto) oraz maksymalną liczbę osób (łącznie 10) gwarantującą przyznanie dodatkowych punktów w trzecim kryterium oceny ofert.

5. Zamawiający w związku z bardzo niską ceną za usługę utrzymania obwodnicy w okresie 12 miesięcy, wezwał odwołującego do wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie. Zamawiający wymagał m.in. elementów kalkulacyjnych ceny za tę usługę oraz opisania/wyjaśnienia sposobu świadczenia tej usługi.

6. W odpowiedzi na powyższe wezwanie odwołujący przedstawił stosowne wyjaśnienia. Zamawiający po ich weryfikacji wykluczył odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Prawa zamówień publicznych z 2004 r. (art. 109 ust. 1 pkt 10 Nowego Prawa zamówień publicznych z 2019 r.).

7. Przepis stanowiący podstawę wykluczenia (art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP z 2004 r.) brzmiał: z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przepis ten w Nowym PZP z 2019 r. (art. 109 ust. 1 pkt 10) brzmi: z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Warto zauważyć, że aktualnie jest to przesłanka fakultatywna, tj. taka, o zastosowaniu której decyduje zamawiający, podczas gdy w PZP z 2004 r. była to przesłanka obligatoryjna, tj. stosowana w każdym postępowaniu).

8. Zamawiający uzasadniając wykluczenie odwołującego z postępowania wskazał m.in., że analiza wyjaśnień, nie potwierdziła oświadczenia o zatrudnieniu 10 osób na podstawie umowy o pracę w pełnym wymiarze z zakresem świadczenia pracy przy realizacji przedmiotowego zamówienia w całym okresie realizacji zamówienia. Z wyjaśnień (liczba roboczogodzin w przedstawionej kalkulacji) wynikało, że jedynie 3 osoby znalazłyby zatrudnienie w pełnym wymiarze czasu pracy w okresie ostatnich 12 miesięcy umowy. Jest to niezgodne z oświadczeniem zawartym ofercie w zakresie powyższego kryterium.

9. Zamawiający przyjął zatem, że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, tj. przyznawanie punktów w kryterium aspekty społeczne i podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP z 2004 r., a jego oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 24 ust. 4 PZP z 2004 r.

10. Odwołujący nie godząc się z wykluczeniem, wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, w którym podjął próbę unieważnienia rozstrzygnięcia zamawiającego.

CO NA TO KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA?

1. KIO uznała, że zamawiający postąpił prawidłowo, tj. odwołujący w wyniku lekkomyślności przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, tj. przyznawanie punktów w kryterium aspekty społeczne.

2. Poniżej cytujemy kilka, w naszej ocenie najciekawszych, fragmentów z uzasadnienia tego rozstrzygnięcia KIO (z naszymi podkreśleniami):

• Wykluczeniu na podstawie powołanego przepisu (art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP z 2004 r. oraz art. 109 ust. 1 pkt 10 Nowego PZP z 2019 r. - przyp. MSZ) podlega wykonawca, który przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego i mające wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu. Podstawy wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ujmuje szeroko i nie ogranicza ich wyłącznie do kwestii podmiotowych, jak czyni to art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp będzie w konsekwencji podlegał wykonawca, który informacje wprowadzające w błąd zamawiającego przedstawił w treści swojej oferty. Ocena ofert, o której mowa w art. 24aa ust. 1 Pzp obejmuje możliwość wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, w sytuacji gdy podstawa faktyczna wykluczenia związana jest z treścią oferty. Oferta wykonawcy, który wprowadził w błąd zamawiającego przedstawiając informacje mające znaczenie dla oceny jego oferty, nie tylko może być uznana za najkorzystniejszą, ale również nie powinna być brana pod uwagę przy ustalaniu rankingu ofert.

• Oświadczenia wykonawcy dotyczące kryteriów oceny ofert są informacjami, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia.

• Na kryteria oceny ofert można spojrzeć wąsko albo szeroko. Patrząc na kryteria oceny w wąsko należy je postrzegać jako przyjęte przez zamawiającego ocenne i mierzalne czynniki wyboru najkorzystniejszej oferty. (...) Kryteria oceny ofert rozumiane szeroko przekraczają ramy danego postępowania o udzielenie zamówienia, zwłaszcza tam, gdzie zamawiający posługuje się kryteriami pozacenowymi o charakterze społecznym, środowiskowym, związanymi z postępem technologicznym lub innowacyjnością. W tym ujęciu korzyści możliwe do uzyskania w postępowaniu o udzielenie zamówienia przekraczają często interes danego zamawiającego, zwłaszcza wąsko rozumiany interes ekonomiczny. W badanym postępowaniu zamawiający wyeksponował cel społeczny, czyli - verba legis art. 22 ust. 2 Pzp - społeczną i zawodową integrację osób będących członkami grup społecznie marginalizowanych – uzależnionych od alkoholu oraz bezrobotnych w określonym przedziale wiekowym.

• Powodem wykluczenia odwołującego z udziału w postępowaniu nie była wycena zamówienia w części wykonania obwodnicy (robót budowlanych), a nieprawdziwe oświadczenie w zakresie zatrudnienia 10 osób w pełnym wymiarze czasu pracy w okresie utrzymania obwodnicy. Istotnie, odwołujący nie zataił przed zamawiającym informacji o sposobie wyceny usługi utrzymania, gdyż podał je zamawiającemu w piśmie z 25 listopada 2020 r. Jednak istota sprawy nie leży w tym, czy odwołujący przekazał informacje zamawiającemu. Przesądzające znaczenie ma fakt, że odwołujący dobrowolnie oświadczył, że zatrudni 10 osób, a przedstawiona przez niego wycena prezentowała inny stan rzeczy – zatrudnienie w pełnym wymiarze przy wykonaniu umowy w okresie realizacji usługi utrzymania jedynie 3 osób. Ponadto zatajenie informacji nie jest wprost wskazane jako przesłanka wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp. O zatajeniu informacji stanowi expressis verbis art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, który nie był podstawą wykluczenia odwołującego z postępowania.

• Brak potwierdzenia w wycenie deklaracji złożonych w ofercie co do liczby zatrudnionych osób świadczy co najmniej o braku należytej staranności odwołującego. Działaniu takiemu należy przypisać cechy co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa. Lekkomyślnością jest wskazanie maksymalnej liczby osób w punktowanym kryterium w sytuacji, gdy wbrew jasnym wymaganiom SIWZ nie przewiduje się ich zatrudnienia przy wykonywaniu umowy zgodnie z wymaganiami zamawiającego.

PODSUMOWANIE:

1. Wykonawcy muszą pamiętać, aby zawsze bardzo skrupulatnie podchodzić do składanych przez nich oświadczeń w treści oferty.

2. Powyższe jest szczególnie istotne w przypadku, w którym zamawiający korzysta z fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 Nowego PZP z 2019 r. (dawny art. 24 ust. 1 pkt 17 PZP z 2004 r.).

3. Warto pamiętać, że zakres przedmiotowy powyższej przesłanki wykluczenia jest bardzo szeroki. Obejmuje on ogół informacji przedstawianych zamawiającemu w postępowaniu. Przesłanka wykluczenia wymaga jedynie, by w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy, przedstawiono nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd oraz by informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w danym postępowaniu,

4. Powyższe oznacza, że przesłanka wykluczenia dotyczy zarówno treści oferty sensu stricto (np. oświadczeń wykonawcy ocenianych jako kryteria oceny ofert, w tym związanych z aspektami społecznymi), jak i np. środków dowodowych przedkładanych zamawiającemu.

5. Wszystkie informacje uzyskane przez zamawiającego, również te uzyskane "przy okazji" innej czynności zamawiającego, tak jak w tym przypadku, mogą stanowić podstawę do stwierdzenia, że wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane w postępowaniu.