O kłopotliwym milczeniu zamawiającego z TSUE, KIO i Sądem Zamówień Publicznych w tle

W dzisiejszym wpisie chcemy opisać Wam ciekawy i praktyczny problem... związany z milczeniem zamawiającego...

Przypominamy, że od kilku miesięcy wykonawcy z tzw. państw trzecich (czyli de facto wykonawcy pochodzący spoza państw-sygnatariuszy Porozumienia Światowej Organizacji Handlu (WTO) w sprawie Zamówień Rządowych (tzw. Porozumienia GPA), np. z Chin lub Turcji, borykają się z dużą niepewnością.

Owa niepewność jest skutkiem wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 22 października 2024 r. w sprawie C‑652/22 Kolin Inşaat Turizm Sanayi ve Ticaret A.Ș. przeciwko Državna komisija za kontrolu postupaka javne nabave (dalej "sprawa Kolin").

W skrócie, TSUE w ww. wyroku stwierdził, że wykonawcy z państw trzecich nie mają zagwarantowanego dostępu do unijnego rynku zamówień publicznych.

Jednocześnie TSUE "uratował" ww. wykonawców (zawarł w wyroku swoisty "wentyl bezpieczeństwa"), wskazując, że zamawiający może dopuścić udział takich wykonawców w konkretnym przetargu publicznym.

W praktyce, pojawił się ważny praktyczny dylemat - jak traktować milczenie Zamawiającego?

Milczenie, czyli brak jakiejkolwiek informacji na temat możliwości lub braku możliwości ubiegania się o dane zamówienie przez wykonawców z państw trzecich - czy to oznacza, że wykonawcy ci mogą czy nie mogą się ubiegać o udzielenie danego zamówienia?

We wpisie omówimy Wam ciekawą analizę przypadku (case study) opartą na najnowszym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) i Sądu Zamówień Publicznych (w tym ostatnim przypadku, sprawa znalazła swój finał... w dniu 23 czerwca 2025 r.).

WYROK TSUE W SPRAWIE KOLIN - O CO CHODZIŁO?

Zanim przejdziemy do omówienia wyroku KIO i Sądu Zamówień Publicznych, musimy poświęcić jeszcze chwilę uwagi ww. wyrokowi TSUE w sprawie Kolin.

Na wstępie należy przypomnieć, że swój wniosek o tym, iż wykonawcy z państw trzecich nie mają zagwarantowanego dostępu do unijnego rynku zamówień publicznych TSUE oparł na art. 43 dyrektywy 2014/25/UE (tzw. dyrektywy sektorowej). Analogicznie brzmi art. 25 dyrektywy 2014/24/UE (tzw. dyrektywy klasycznej).

Art. 43 dyrektywy sektorowej brzmi: W zakresie, w jakim obejmują to załączniki 3, 4 i 5 oraz uwagi ogólne do dodatku I Unii Europejskiej do porozumienia GPA, a także inne umowy międzynarodowe, którymi związana jest Unia, podmioty zamawiające w rozumieniu art. 4 ust. 1 lit. a) przyznają robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom sygnatariuszy wspomnianych umów i porozumienia traktowanie nie mniej korzystne niż traktowanie przyznane robotom budowlanym, dostawom, usługom i wykonawcom Unii.

Ww. przepis dotychczas był przeważnie interpretowany w ten sposób, że państwa-sygnatariusze Porozumienia GPA mają zagwarantowany dostęp do unijnego rynku zamówień publicznych na równi z wykonawcami z państw Unii Europejskiej (kładziono akcent na aspekt gwarancyjny).

W szczególności przepis ten nie zawiera w swej treści rozstrzygnięcia co do sytuacji prawnej wykonawców z państw trzecich (a tym bardziej nie stanowi, że nie mogą oni brać udziału w przetargach publicznych na terenie Unii Europejskiej - w treści przepisu nie ma jednoznacznego aspektu eliminacyjnego).

Wyrok TSUE w sprawie Kolin diametralnie zmienił ww. wykładnię art. 43 dyrektywy sektorowej (analogicznie art. 25 dyrektywy klasycznej).

TSUE w sprawie Kolin w uproszczeniu wskazał, że skoro w art. 43 dyrektywy sektorowej nie ma mowy o wykonawcach z państw trzecich, oznacza to, iż nie mają zagwarantowanego udziału w przetargach publicznych na terenie Unii Europejskiej (inna wykładnia oznaczałaby pokrzywdzenie wykonawców z państw, które wprost zostały wymienione w treści art. 43 dyrektywy sektorowej).

Być może, aby uniknąć konieczności wyeliminowania, z dnia na dzień, wszystkich wykonawców z państw trzecich z przetargów publicznych w całej Unii Europejskiej, TSUE zawarł w treści swojego wyroku swoisty "wentyl bezpieczeństwa", w postaci motywu 63, gdzie wskazał:

"63. W braku przyjętych przez Unię aktów to do podmiotu zamawiającego należy dokonanie oceny, czy należy dopuścić do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawców z państwa trzeciego, które nie zawarło z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, oraz, w przypadku gdy zdecyduje się on ich dopuścić, czy należy przewidzieć korektę wyniku porównania ofert złożonych przez tych wykonawców z ofertami złożonymi przez innych wykonawców."

Jak pokazało życie, ww. sformułowanie TSUE jest interpretowane na dwa zróżnicowane sposoby - restrykcyjny i liberalny.

Tak dzieje się również w Polsce, w postępowaniach prowadzonych na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (PZP).

Warto przy tym dodać, że właściwa wykładnia ww. motywu ma niebagatelne znaczenie z perspektywy zarówno wykonawców (zwłaszcza tych z państw trzecich), jak i zamawiających prowadzących przetargi publiczne po dniu 22 października 2024 r. (a więc po dacie wydania wyroku TSUE w sprawie Kolin).

DWA PODEJŚCIA DO STANOWISKA TSUE

Pierwsze podejście (tzw. RESTRYKCYJNE) do korzystania z uprawnienia przewidzianego w motywie 63 wyroku TSUE w sprawie Kolin zakłada, że zamawiający może dopuścić udział wykonawców z państw trzecich w danym przetargu publicznym tylko w sposób aktywny, tj. musi wyraźnie wskazać w treści dokumentów zamówienia (np. SWZ) lub ogłoszeniu o zamówieniu, że wykonawcy z państw trzecich mogą wziąć udział w danym przetargu publicznym.

W tym podejściu milczenie zamawiającego oznacza, że wykonawcy z państw trzecich NIE MOGĄ wziąć udziału w danym przetargu publicznym.

Zwolennicy ww. podejścia uzasadniają je przede wszystkim koniecznością stosowania wniosków płynących z treści uzasadnienia wyroku TSUE w sprawie Kolin (przede wszystkim motyw 63), w którym to jest mowa o "dopuszczeniu" do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W tym kontekście dopuszczenie oznacza aktywne przyzwolenie, a nie tylko milczącą - dorozumianą - zgodę zamawiającego.

Drugie podejście (tzw. LIBERALNE) do korzystania z uprawnienia przewidzianego w motywie 63 wyroku TSUE w sprawie Kolin zakłada, że zamawiający może dopuścić udział wykonawców z państw trzecich w danym przetargu publicznym w sposób dorozumiany, tj. wystarczy, że nie zabroni im udziału w konkretnym postępowaniu.

W tym podejściu milczenie zamawiającego oznacza, że wykonawcy z państw trzecich MOGĄ wziąć udział w danym przetargu publicznym.

Jeśli natomiast zamawiający wskaże w dokumentach zamówienia (np. SWZ), że nie dopuszcza udziału wykonawców z państw trzecich w konkretnym przetargu publicznym, złożenie oferty przez takiego wykonawcę będzie oznaczało konieczność odrzucenia jego oferty jako sprzecznej z warunkiem zamówienia (a więc na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP).

Warto dodać, że taki sposób działania wskazał przykładowo Urząd Zamówień Publicznych (UZP) w swoim komunikacie z dnia 8 listopada 2024 r.:

"W przypadku braku jakiejkolwiek informacji w tym zakresie w dokumentach zamówienia, mając na względzie zasadę przejrzystości, uprawniony będzie wniosek, że zamawiający nie ogranicza dostępu do zamówienia wykonawcom z państw trzecich, z którymi Unia Europejska nie jest związana żadną umową międzynarodową gwarantującą na zasadzie wzajemności i równości dostęp do rynku zamówień publicznych."

Dla ułatwienia, treść tego komunikatu zamieszczamy poniżej.

Udział_wykonawców_z_państw_trzecich_w_świetle_wyroku_TSUE_w_sprawie_C-652_22.pdf

Pobierz PDF • 436KB

Zwolennicy ww. podejścia uzasadniają je przede wszystkim faktem, że źródłem uprawnienia zamawiającego nie jest wyrok TSUE w sprawie Kolin, ale przepisy dyrektyw zamówieniowych. Natomiast art. 43 dyrektywy sektorowej (analogicznie art. 25 dyrektywy klasycznej) wciąż nie zostały implementowane do polskiego porządku prawnego.

Jednocześnie takie podejście jest uzasadnione koniecznością respektowania przez zamawiających zasady przejrzystości, tj. wykonawcy z państw trzecich nie mogą być niejako zaskakiwani przez zamawiających decyzją o odrzuceniu ich ofert w sytuacji, w której np. treść SWZ nie zakazuje im udziału w danym postępowaniu. Ponadto, odrzucenie oferty, jako rozwiązanie niewątpliwie sankcyjne wobec wykonawcy, musi być stosowane wyjątkowo, jako ostateczność, a każda wątpliwość musi być interpretowana na korzyść wykonawcy.

Na konieczność respektowania zasady przejrzystości zwrócił uwagę Urząd Zamówień Publicznych w swoim kolejnym komunikacie, tym razem z dnia 29 stycznia 2025 r.:

"Zasada przejrzystości jest zatem jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych i sprowadza się do obowiązku zapewnienia przez zamawiającego odpowiedniego poziomu upublicznienia informacji w zakresie prowadzonego postępowania umożliwiającego kontrolę bezstronności procedur udzielania zamówień.

Wszelkie decyzje zamawiającego dotyczące udziału w postępowaniu wykonawców pochodzących z państw trzecich, które nie zawarły z Unią umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, powinny zatem zostać w sposób odpowiedni upublicznione w dokumentach zamówienia."

Dla ułatwienia, treść tego komunikatu zamieszczamy poniżej.

Udział_wykonawców_z_państw_trzecich_w_świetle_wyroku_TSUE_z_dnia_22_października_2024_r_w_.

Pobierz • 572KB

ANALIZA PRZYPADKU - CASE STUDY

Powyższe rozważania w zakresie skutków prawnych milczenia zamawiającego nie mają charakteru wyłącznie teoretycznego.

W praktyce, niejeden zamawiający po dniu 22 października 2024 r. musiał stanąć przed dylematem czy może lub musi wykluczyć wykonawcę z państwa trzeciego w sytuacji, w której nie zdecydował wprost w dokumentach zamówienia co zrobi z ofertami złożonymi przez takich wykonawców.

Jeden z takich przypadków zakończył się bardzo ciekawym wyrokiem KIO z dnia 17 stycznia 2025 r. (sygn. akt: KIO 4763/24), w którym KIO opowiedziała się za powyższym liberalnym podejściem, tj. milczenie zamawiającego oznaczało, że dopuścił udział wykonawców z państw trzecich w prowadzonym przez niego przetargu publicznym.

Stan faktyczny:

1. Zamawiający prowadził przetarg nieograniczony na dostawę autobusów (wszczęty w dniu 6 września 2024 r., termin składania ofert: 30 października 2024 r.). Jak zatem widać, w trakcie oczekiwania na oferty zapadł wyrok TSUE w sprawie Kolin (22 października 2024 r.).

2. Zamawiający nie określił w dokumentach zamówienia zasad dotyczących udziału wykonawców z państw trzecich w postępowaniu (w tym nie zakazał udziału takich wykonawców w przetargu).

3. Ofertę złożył m.in. wykonawca z Turcji, którą zamawiający odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 3, 4 i 9 PZP.

4. Zamawiający swoją decyzję oparł na tym, że jego milczenie w dokumentach zamówienia oznacza, iż nie dopuszcza wykonawców z państw trzecich do udziału w postępowaniu (taki wniosek wywiódł z treści wyroku TSUE w sprawie Kolin - innymi słowy, zamawiający zastosował wskazane wcześniej podejście restrykcyjne).

5. Z decyzją zamawiającego nie zgodził się wykonawca z Turcji i wniósł odwołanie do Prezesa KIO.

6. Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając niniejszą sprawę musiała odpowiedzieć na pytanie, czy Zamawiający w oparciu o wyrok TSUE w sprawie Kolin winien odrzucić ofertę odwołującego z uwagi na to, że została złożona przez wykonawcę z państwa trzeciego (Turcji), z którym Unia Europejska nie jest związana umowami międzynarodowymi gwarantującymi wzajemny i równy dostęp do rynków zamówień publicznych?

   
   

Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie, tj. przyznała rację odwołującemu i nakazała unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty.

Na wstępie, KIO musiała przesądzić czy wykonawca z Turcji może wnieść odwołanie w aktualnym porządku prawnym. W tym zakresie KIO uznała, że wykonawca z Turcji ma takie uprawnienie (w szczególności KIO wywodziła takie uprawnienie z szeroko pojętego prawa wykonawcy do sądu). Ponadto w ocenie KIO prawa do wnoszenia środków ochrony prawnej nie pozbawił wykonawców z państw trzecich również wyrok TSUE w sprawie Kolin.

"Wbrew twierdzeniom Zamawiającego Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 22 października 2024 r. w sprawie Kolin C - 652/22 nie wskazał wprost, że wykonawcom z państw trzecich nie przysługuje prawo do korzystania ze środków ochrony prawnej. Co za tym idzie wszelkie domniemania w tym zakresie są wyłącznie interpretacją własną Zamawiającego, nie znajdującą potwierdzenia ani w wyroku, ani też w obowiązujących przepisach."

W ocenie KIO zamawiający nieprawidłowo odrzucił ofertę wykonawcy z Turcji. Według KIO milczenie zamawiającego w SWZ nie oznacza, że może odrzucić ofertę wykonawcy z państwa trzeciego.

Jak podkreśliła KIO, odrzucenie oferty Odwołującego było sprzeczne z zasadą przejrzystości.

Natomiast zamawiający powinien zadbać o to, by w dokumentach zamówienia wyrazić swoją wolę niedopuszczenia do postępowania wykonawców z państw trzecich.

„brak dopuszczenia określonej grupy wykonawców do uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia musi być oparty na jednoznacznej podstawie prawnej. Taką podstawą prawną nie jest sam wyrok TSUE, który jak wskazał zresztą Zamawiający - jedynie objaśnia, jak należy rozumieć art. 43 dyrektywy sektorowej. Tymczasem przepis ten nie został implementowany do polskiego porządku prawnego, zatem w ustawie Pzp nie ma bezpośredniej podstawy niedopuszczenia wykonawców z państw trzecich do postępowania. Z kolei oparcie się w tym zakresie bezpośrednio na przepisie dyrektyw i ich wykładni dokonanej w ww. wyroku TSUE, musi być dokonywane zgodnie z zasadą przejrzystości, która wymaga wskazania przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, że nie dopuszcza on tych wykonawców do postępowania.”

Co ciekawe, w orzeczeniu KIO znalazło się również odniesienie do planów ustawodawcy w zakresie nowelizacji PZP w kontekście uwzględnienia w treści PZP skutków wyroku TSUE w sprawie Kolin (o czym trochę szerzej w dalszej części wpisu).

„Niejako na marginesie, Zamawiający na potwierdzenie swojej argumentacji przedłożył stanowisko ministra infrastruktury w zakresie planowanej treści przepisów ustawy Pzp. Jednak stanowisko to, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie przesądza o zasadności odrzucenia oferty Odwołującego, wręcz przeciwnie. Ustawodawca zamierza wprowadzić podstawę prawną odrzucenia oferty podmiotów z państw trzecich, tj. art. 226 ust. 1 pkt 5a. Skoro zatem dopiero pojawi się podstawa prawna odrzucenia ofert takich podmiotów, to nie sposób uznać, że już obecnie oferta Odwołującego jest niezgodna z przepisami ustawy, nieważna na podstawie odrębnych przepisów i złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert. Gdyby stanowisko Zamawiającego było zasadne, to nie byłoby potrzeby wprowadzania dodatkowej, nowej podstawy odrzucenia oferty, bo przecież należałoby uznać, że takowe już w ustawie są.”

Jak łatwo się domyślić, sprawa nie zakończyła się na KIO... W sprawie została wniesiona skarga (przez przystępującego po stronie zamawiającego, tj. pierwotnie wybranego wykonawcę), którą musiał rozpatrzyć Sąd Okręgowy w Warszawie, czyli Sąd Zamówień Publicznych.

W dniu 23 czerwca 2025 r. Sąd Zamówień Publicznych wydał wyrok (sygn. akt: XXIII Zs 26/25), w którym uwzględnił skargę.

Co ciekawe, Sąd Zamówień Publicznych uznał, że odwołanie wniesione przez wykonawcę z Turcji... winno zostać odrzucone jako wniesione przez podmiot nieuprawniony, tj. na podstawie art. 528 pkt 2 PZP.

Innymi słowy, w ocenie Sądu wykonawca z Turcji nie był uprawniony do skutecznego wniesienia odwołania.

NOWELIZACJA PZP NA HORYZONCIE

Na zakończenie należy nadmienić, że polski ustawodawca aktualnie pracuje nad nowelizacją PZP, której celem jest uwzględnienie w treści polskich przepisów skutków wyroku TSUE w sprawie Kolin.

Aktualnie nad projektem ustawy pracuje w Sejmie, w ramach pierwszego czytania, Komisja do Spraw Deregulacji, która do dnia 8 lipca 2025 r. ma przedstawić sprawozdanie w sprawie tego projektu.

Projekt skierowany do Sejmu przez Radę Ministrów zakłada w uproszczeniu, że:

1. Art. 25 dyrektywy klasycznej i art. 43 dyrektywy sektorowej zostają implementowane do PZP w postaci nowego art. 16a PZP.

2. Zamawiający w dokumentach zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu decyduje (nowy art. 16b ust. 1 PZP):

   • Czy dopuszcza udział wykonawców z państw trzecich?

   • Czy dopuszcza udział wykonawców z państw trzecich jako konsorcjantów?

   • Czy dopuszcza udział wykonawców z państw trzecich jako podmioty udostępniające zasoby?

   • Czy dopuszcza udział wykonawców z państw trzecich jako podwykonawców lub dalszych podwykonawców?

3. Ustawodawca zdecydował o dodaniu kolejnej przesłanki odrzucenia oferty, zgodnie z którą zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli:

   „5a)  została złożona przez wykonawcę z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych lub wspólnie z wykonawcą z państwa trzeciego niebędącego stroną umów międzynarodowych, z zastrzeżeniem art. 16b ust. 1 pkt 1 lub 2;”;

   Wprowadzenie art. 226 ust. 1 pkt 5a PZP oznacza, że ZASADĄ będzie zakaz udziału wykonawców z państw trzecich, a WYJĄTKIEM będzie dopuszczenie takich wykonawców do udziału w każdym konkretnym przetargu.

   CZYLI W ŚWIETLE PZP MILCZENIE ZAMAWIAJĄCEGO BĘDZIE DZIAŁAĆ NA NIEKORZYŚĆ WYKONAWCÓW Z PAŃSTW TRZECICH (AKTUALNIE MILCZENIE ZAMAWIAJĄCEGO DZIAŁA NA KORZYŚĆ WYKONAWCÓW).

   
   

4. Ustawodawca przesądził, że wykonawcy z państw trzecich nie będą mogli korzystać ze środków ochrony prawnej przewidzianych w PZP i to nawet wtedy, gdy zamawiający dopuści ich udział w danym przetargu publicznym.

Reasumując...

Dopóki ww. nowelizacja PZP nie stanie się faktem, zamawiający powinni pamiętać o tym, by jednoznacznie przesądzać w dokumentach zamówienia (np. SWZ) czy wykonawcy z państw trzecich nie mogą ubiegać się o udzielenie danego zamówienia.

Milczenie zamawiającego może działać w ten sposób, że oferty składane przez wykonawców z państw trzecich nie powinny być odrzucane, zgodnie z zasadą przejrzystości.

Jednocześnie wykonawcy z państw trzecich muszą zdawać sobie świadomość z faktu, że w świetle ww. wyroku Sądu Zamówień Publicznych, wnoszone przez nich odwołania mogą być odrzucane przez składy orzekające KIO i to pomimo tego, że nowelizacja PZP nie stała się jeszcze faktem.