O dozwolonej zmianie podmiotowej po stronie wykonawcy w trakcie postępowania

Dziś chcielibyśmy Wam zaprezentować bardzo ciekawą sprawę, z którą w praktyce zamówieniowej, zwłaszcza w dobie panującej pandemii, możemy mieć do czynienia coraz częściej (np. ze względu na ogłaszanie upadłości przez wykonawców lub pogarszanie się ich sytuacji finansowej). W tym wpisie chcemy omówić przykład dozwolonej zmiany podmiotowej po stronie wykonawcy w trakcie postępowania prowadzonego w trybie dialogu konkurencyjnego, polegającej na złożeniu oferty przez jednego wykonawcę, podczas gdy na wcześniejszych etapach postępowania uczestniczyło konsorcjum składające się z dwóch wykonawców.

Zazwyczaj zamawiający bardzo rygorystycznie podchodzą do możliwości dopuszczenia jakichkolwiek zmian podmiotowych na etapie postępowania. Trochę łatwiej zdaje się być na etapie realizacji umowy, ze względu na obowiązujące od 2016 r. podmiotowe przesłanki zmiany umowy. Czy słusznie? Jakie warunki muszą być spełnione, by zmiana podmiotowa była dopuszczalna? O tym właśnie napiszemy w tym wpisie.

Na przełomie roku Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) musiała zbadać i rozstrzygnąć bardzo ciekawy spór na tym tle. Ostatecznie w dniu 22 stycznia 2021 r. został wydany przez KIO wyrok o sygnaturze KIO 3357/20, który warto przeanalizować.

STAN FAKTYCZNY:

1. Zamawiający prowadził postępowanie na podstawie starego PZP, tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych w trybie dialogu konkurencyjnego na zapewnienie usług finansowych i bankowych.

2. Postępowanie trwało niemal półtora roku (ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w sierpniu 2019 r. w Dzienniku Urzędowym UE, podczas gdy składanie ofert miało miejsce w październiku 2020 r., a odrzucenie oferty odwołującego i unieważnienie postępowania w grudniu 2020 r.).

3. Wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu został złożony przez konsorcjum, w skład którego wchodziło dwóch wykonawców, w dialogu uczestniczyło całe konsorcjum, do składania ofert zostało zaproszone całe konsorcjum, natomiast ostatecznie ofertę złożył tylko jeden z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum.

4. W ofercie znalazło się wyjaśnienie zawierające powody niezłożenia oferty przez drugiego wykonawcę z konsorcjum (m.in. wykonawca ten nie uzyskał wewnętrznych zgód korporacyjnych). Jednocześnie odwołujący wskazywał na fakt, że każdy z wykonawców, którzy tworzyli konsorcjum, samodzielnie spełniał wszystkie postawione warunki udziału w postępowaniu.

5. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując się fakt, że została ona złożona przez wykonawcę niezaproszonego do składania ofert (podstawą prawną rozstrzygnięcia był art. 89 ust. 1 pkt 5 starego PZP, którego odpowiednikiem jest art. 226 ust. 1 pkt 9 obowiązującego od dnia 1 stycznia 2021 r. nowego PZP). W konsekwencji zamawiający unieważnił postępowanie.

6. Odwołujący wniósł odwołanie do KIO, nie zgadzając się z rozstrzygnięciem zamawiającego. Odwołujący podnosił m.in., że w związku z faktem, iż każdy z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum samodzielnie spełnia warunki, zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy była dopuszczalna i oferta nie powinna zostać odrzucona.

CO NA TO KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA?

• KIO uznała, że zamawiający postąpił nieprawidłowo, tj. powinien zaakceptować zmianę podmiotową po stronie wykonawcy i zbadać ofertę złożoną tylko przez jednego wykonawcę, który wcześniej wchodził w skład konsorcjum.

• Na wstępie KIO wskazała, że dopuszczalność zmian konsorcjum polegających na ograniczeniu jego składu ma charakter wyjątkowy, niemniej w tym przypadku taki wyjątek zaistniał.

• KIO przypomniała najważniejsze tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 MT Højgaard A/S, który zapadł w podobnym stanie faktycznym (w tamtym przypadku zmiana podmiotowa była konsekwencją ogłoszenia upadłości przez jednego z wykonawców).

• Jak wskazała KIO: "Oceniając konkretne zmiany należy kierować się wytycznymi wypływającymi z wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14, w którym Trybunał wskazał, że zasadą jest konieczność zachowania prawnej i materialnej tożsamości wykonawców na każdym etapie danego postępowania o udzielenie zamówienia. Jednak dopuścił on możliwość złagodzenia tego wymogu w celu zapewnienia odpowiedniego poziomu konkurencji. W dalszej części orzeczenia Trybunał – odnosząc się już wprost do możliwości udziału w postępowaniu byłego członka konsorcjum jako samodzielnego wykonawcy, stwierdził, że: „zasadę równego traktowania wykonawców określoną w art. 10 dyrektywy 2004/17 w związku z art. 51 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż podmiot zamawiający nie narusza tej zasady, kiedy zezwala jednemu z dwóch wykonawców, którzy wchodzili w skład grupy przedsiębiorstw zaproszonej jako taka przez ten podmiot do składania ofert, na zastąpienie tej grupy w następstwie jej rozwiązania i na udział, we własnym imieniu, w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego prowadzonym w trybie procedury negocjacyjnej, o ile zostało wykazane, po pierwsze, że wykonawca ten sam spełnia wymogi określone przez wspomniany podmiot, a po drugie, że jego dalszy udział w tym postępowaniu nie wiąże się z pogorszeniem sytuacji konkurencyjnej innych oferentów”.

• Następnie KIO przywołała opinię Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych pt. "Wpływ ogłoszenia upadłości konsorcjanta na udział konsorcjum w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz na realizację umowy zawartej w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych": „w przypadku, gdy dany podmiot – występujący jako indywidualny wykonawca, czy jako zespół wykonawców działających w formie konsorcjum, spełnia warunki udziału w postępowaniu (i ewentualnie zajmuje określoną pozycję w rankingu), winien być przez zamawiającego zaproszony do złożenia oferty. Z powyższego wynika więc, że oferty takiej nie może złożyć podmiot, który nie brał udziału w pierwszym etapie, bowiem zamawiający nie dokonał oceny jego podmiotowej kwalifikacji do realizacji określonego zamówienia publicznego. Wyklucza to możliwość rozszerzenia składu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia po etapie prekwalifikacji. Analogicznego zakazu nie można jednak wywieść w odniesieniu do sytuacji, w której dochodzi do ograniczenia kręgu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w II fazie postępowania dwuetapowego. Analiza tego przypadku musi być jednak dokonywana każdorazowo przy uwzględnieniu ogólnych zasad systemu zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania podmiotów ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego”.

• Mając na uwadze powyższe, kluczowe dla rozstrzygnięcia przez KIO stało się udzielenie odpowiedzi, czy w tym stanie faktycznym zostały spełnione oba warunki zmiany podmiotowej, które nakreślił Trybunał Sprawiedliwości UE w ww. wyroku. Jak w konkluzji stwierdziła KIO: "Dlatego też oferta złożona przez konsorcjum, które mimo uszczuplenia jego składu nadal spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, w ocenie składu orzekającego jest dopuszczalna i powinna była zostać oceniona przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu - pozytywnie. (...) Skład orzekający uwzględniając powyższe rozważania, oraz wyrok TSUE i przytoczoną opinię Prezesa UZP doszedł do przekonania, że możliwość dalszego udziału w postępowaniu Odwołującego została uzależniona od spełnienia dwóch czynników, tj. samodzielnego spełnienia przez niego warunków udziału w postępowaniu oraz niepogorszenie sytuacji konkurencyjnej pozostałych wykonawców biorących udział w tym samym postępowaniu. Taka sytuacja natomiast ma miejsce w niniejszym stanie faktycznym. Na skutek bowiem nie uzyskania przez (...) wewnętrznych zgód korporacyjnych wykonawca ten nie mógł brać dalszego udziału w postępowaniu. W sytuacji więc, gdy drugi członek konsorcjum - Odwołujący samodzielnie spełniał warunek udziału w postępowaniu w opinii Izby mógł samodzielnie złożyć ofertę. W ocenie składu orzekającego w niniejszym postępowaniu nie doszło także do naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych tj. nakazu równego traktowania wykonawców oraz ochrony konkurencji".

• Jednocześnie KIO wskazała przykłady niedozwolonych zmian podmiotowych: "Niezgodne z tymi zasadami (równego traktowania wykonawców oraz ochrony konkurencji - przyp. MSZ) byłyby zmiany, gdy np. w wyniku których grupa wykonawców wcześniej niespełniających pozytywnych warunków udziału w postępowaniu, wskutek rozszerzenia składu konsorcjantów lub wejścia nowego podmiotu na miejsce jednego z uczestników dotychczasowych takie warunki zaczęłaby spełniać. Ustaleniu temu nie przeczy natomiast możliwość ograniczenia składu konsorcjum już po dokonanej ocenie spełniania warunków udziału."

• Reasumując, KIO nakazała zamawiającemu ponowne zbadanie niesłusznie odrzuconej oferty.

PODSUMOWANIE:

1. Zasadą jest niezmienność składu podmiotowego po stronie wykonawcy. Niemniej jest to zasada, od której występują wyjątki i warto o tym pamiętać.

2. Zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy jest dopuszczalna w sytuacji, w której zmiana w składzie konsorcjum nie wpływa na ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu przez to konsorcjum i nie zostaje pogorszona sytuacja innych wykonawców. A zatem ograniczenie składu konsorcjum, w sytuacji gdy pozostali wykonawcy (lub wykonawca samodzielnie - tak jak w tym przypadku) spełniają w dalszym ciągu wszystkie warunki udziału w postępowaniu jest dopuszczalna.

3. Niedopuszczalne jest takie modyfikowanie składu konsorcjum, które rzutowałoby na spełnianie warunków udziału w postępowaniu przez to konsorcjum i tym samym mogłoby pogorszyć sytuację innych wykonawców - a zatem np. dołączanie nowego członka konsorcjum lub zastępowanie go innym członkiem konsorcjum.

4. Jak z każdym kłopotliwym zagadnieniem występującym w praktyce stosowania PZP, najlepszą receptą jest kierowanie się zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Nie zapominajmy o tym, ponieważ PZP, tak jak każda ustawa, dotyczy nieograniczonej liczby stanów faktycznych - stąd nawet znając treść PZP na pamięć, nie znajdziemy wprost w jej treści odpowiedzi na każde zadane pytanie.