Konsorcja, podwykonawcy i zdrowy rozsądek zamawiającego, a doświadczenie nabyte przez wykonawcę na gruncie PZP

Pierwszy w tym roku wpis poświęcamy zagadnieniu badania realności doświadczenia (zdolności technicznej lub zawodowej) wykonawcy na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych (PZP).

Jeśli wykonawca samodzielnie np. wybuduje dom, nie ma żadnych wątpliwości, że może kolejnym zamawiającym w przyszłości przedstawiać tak uzyskane referencje jako nabyte przez siebie doświadczenie. W praktyce udzielania zamówień pojawiają się natomiast wątpliwości, czy jeśli wykonawca wybuduje powyższy dom wspólnie z innymi wykonawcami (czyli w ramach konsorcjum) lub z udziałem innych podmiotów (podwykonawców), może pochwalić się budową całego domu (wszak był stroną umowy z zamawiającym) czy wyłącznie tą częścią zamówienia, którą wykonał osobiście?

Pytanie to ma niebagatelne znaczenie na gruncie PZP i zła odpowiedź na nie wielokrotnie skutkowała - bolesną dla wykonawcy - utratą publicznych kontraktów na dziesiątki, a nawet setki, milionów złotych.

Mając na uwadze powyższe, w tym wpisie postaramy się odpowiedzieć na następujące pytania:

1. Czy wykonawca może przedstawiać jako własne doświadczenie również to doświadczenie, które zostało nabyte w trakcie realizacji zamówień w ramach konsorcjum (czyli wspólnie z innymi wykonawcami), mimo że dany zakres zamówienia faktycznie zrealizował inny członek konsorcjum?

2. Czy wykonawca może przedstawiać jako własne doświadczenie również to doświadczenie, które zostało nabyte w trakcie realizacji zamówień z udziałem podwykonawców, mimo że dany zakres zamówienia faktycznie zrealizował podwykonawca?

3. Czy jest jakaś granica badania realności nabytego doświadczenia wykonawcy na gruncie PZP, której nie może lub nie powinien przekraczać zamawiający?

Zanim odpowiemy na ww. pytania, zacznijmy od tego, że każde postępowanie prowadzone na gruncie PZP jest inne, tak jak każdy zamawiający ma swoje specyficzne i często zmieniające się w czasie potrzeby, których zaspokojeniu służą udzielane zamówienia. Stąd jeśli nawet wpis ten pozwoli znaleźć jakieś zasady, którymi można się kierować, należy mieć świadomość występowania również wielu wyjątków (zgodnie ze znanym powiedzeniem, je potwierdzających).

DOŚWIADCZENIE KONSORCJUM A DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY

Na pierwsze z wskazanych na wstępie pytań otrzymaliśmy stosunkowo jednoznaczną odpowiedź – zarówno w orzecznictwie, jak w treści obowiązujących przepisów.

Jeśli wykonawca powołuje się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum może wskazać zamawiającemu wyłącznie ten zakres zamówienia, który zrealizował w ramach konsorcjum, a nie na doświadczenie całego konsorcjum.

Warto przypomnieć, że dawniej orzecznictwo nie było w tej materii jednolite. Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) wydawała zarówno orzeczenia potwierdzające możliwość polegania na doświadczeniu całego konsorcjum (argumentując to przede wszystkim odpowiedzialnością solidarną, którą ponosi z tytułu realizacji umowy w sprawie zamówienia każdy wykonawca w ramach konsorcjum), jak i orzeczenia wykluczające taką możliwość.

Swoistym kamieniem milowym w wykrystalizowaniu się – zdaje się przeważającego aktualnie w orzecznictwie – podejścia ograniczającego możliwość polegania na doświadczeniu konsorcjum, w sytuacji gdy wykonawca zrealizował tylko ograniczony zakres zamówienia, stał się wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt. Co ciekawe, orzeczenie to zostało wydane przez TSUE w trybie prejudycjalnym, wskutek skierowanych w 2014 r. pytań zadanych przez polską Krajową Izbę Odwoławczą. Orzeczenie to jest kojarzone przede wszystkim z zakazem polegania na zasobach podmiotów trzecich w sytuacji, gdy pierwotnie wykonawca nie wskazywał, że takie poleganie na zasobach jest niezbędne (czego efektem jest chociażby art. 123, w obowiązującym od 1 stycznia 2021 r., PZP). Niemniej TSUE odpowiedział łącznie aż na siedem pytań KIO, w tym to będące przedmiotem rozważań w niniejszym wpisie.

Pytanie nr 5 zadane przez KIO brzmiało: „Czy art. 44 [dyrektywy 2004/18] w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) [tej dyrektywy] oraz z deklarowaną w art. 2 [tej dyrektywy] zasadą równego traktowania wykonawców zezwala na takie powoływanie się na doświadczenie grupy wykonawców, że wykonawca, który realizował zamówienie jako jeden z grupy wykonawców, może się powoływać na realizację wykonaną przez tę grupę niezależnie od tego, jaki był jego udział w realizacji tego zamówienia, czy też może powoływać się jedynie na swoje własne, realnie uzyskane doświadczenie, które zdobył, realizując daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy?”

W odpowiedzi, Trybunał wskazał (wszystkie wyszczególnienia w cytatach we wpisie są nasze):

„Artykuł 44 dyrektywy 2004/18 w związku z art. 48 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy oraz zasadą równego traktowania wykonawców, zapisaną w art. 2 tej dyrektywy, należy interpretować w ten sposób, że nie dopuszcza on, by wykonawca biorący indywidualnie udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegał na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem przy innym zamówieniu publicznym, jeżeli faktycznie i konkretnie nie uczestniczył w jego realizacji.”

Ww. stanowisko TSUE zachowuje aktualność na gruncie aktualnie obowiązujących przepisów z zakresu zamówień (zarówno unijnych, jak i krajowych). Odzwierciedleniem powyższego stanowiska TSUE jest np. §9 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, który wymaga od wykonawcy powołującego się na doświadczenie w realizacji zamówienia wykonywanego w konsorcjum, wskazania w wykazie zrealizowanych zamówień (przedkładanym zamawiającemu w celu wykazania spełniania warunku doświadczenia) tylko tych zamówień, w których wykonaniu lub wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył ten wykonawca.

UDZIAŁ PODWYKONAWCÓW A DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY

Drugim pytaniem wymagającym znalezienia odpowiedzi, nie mającym jak dotąd jednolitej linii orzeczniczej, jest próba przesądzenia, jaki wpływ ma udział podwykonawców w realizacji zamówienia na możliwość przedstawienia takiego zamówienia przez wykonawcę jako własnego doświadczenia. Innymi słowy, czy wykonawca, który nie realizował danej umowy w ramach konsorcjum, ale z udziałem podwykonawców, nabywa stosowne doświadczenie, którym może legitymować się w przetargu publicznym, również w zakresie realizowanym przez podwykonawców? 

Tytułem przykładu, czy wykonawca, który realizował zamówienie na budowę stadionu i w zakresie wykonania instalacji odwodnienia korzystał z usług specjalistycznej firmy w charakterze podwykonawcy, może przedstawić innemu zamawiającemu całe doświadczenie w budowie stadionu czy być może w budowie stadionu z wyłączeniem instalacji odwodnienia?

Próbując odpowiedzieć na powyższe pytania, warto odwołać się do orzecznictwa KIO. Jak łatwo sobie wyobrazić, można wyodrębnić dwojakie podejście KIO do tej kwestii, które umownie nazwijmy restrykcyjnym oraz liberalnym.

PODEJŚCIE RESTRYKCYJNE DO UDZIAŁU PODWYKONAWCÓW

Jako przykład podejścia restrykcyjnego warto przytoczyć np. wyrok KIO 46/21 z dnia 8 lutego 2021 r. W przedmiotowej sprawie KIO musiała odpowiedzieć między innymi na pytanie, czy w przetargu, w którym jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie doświadczenia w zdalnym odczycie ciepłomierzy, wykonawca może powołać się na doświadczenie w realizacji usługi kompleksowego utrzymania, w skład której wchodził taki odczyt ciepłomierzy, ale zakres ten wykonawca realizował siłami podwykonawcy.

Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca nie nabył doświadczenia w realizacji zakresu, którego wykonanie powierzył podwykonawcy i tym samym nie posiada wymaganego przez zamawiającego doświadczenia. W tym zakresie KIO wskazała, że:

„W przywołanym wykonaniu zamówienia firma … wykonywała zamówienie w zakresie AMR (Automatic Meter Reading – zdalnych odczytów ciepłomierzy), natomiast wykonawca … w pozostałych zakresach. Dlatego wykonawca … nie może samodzielnie wykazywać, że nabył doświadczenie w zakresie zdalnych odczytów ciepłomierzy, bo takie doświadczenie uzyskała i posiada tylko firma … i doświadczenie to nie emanuje samo z siebie na innych wykonawców, a trzeba je nabyć przez wykonywanie prac danego rodzaju. Bardzo obrazowo zostało to pokazane w wyroku Izby z 18 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 588/19) cyt. »Nie jest tak […], że wystarczy, by wykonawca faktycznie i realnie uczestniczył w realizacji jakiejkolwiek części zamówienia, aby mógł powoływać się na jego całość, np. będąc odpowiedzialnym za budowę drogi, mógł też wskazywać na doświadczenie w budowie mostu, której dokonał inny wykonawca […]«.”

PODEJŚCIE LIBERALNE DO UDZIAŁU PODWYKONAWCÓW

Z innym podejściem KIO do kwestii udziału podwykonawców w realizacji zamówienia i jego wpływu na nabyte doświadczenie wykonawcy możemy spotkać się w wyroku KIO 270/21 z dnia 2 kwietnia 2021 r. W sprawie tej KIO musiała między innymi przesądzić, czy w przetargu, w którym jednym z warunków udziału w postępowaniu było posiadanie doświadczenia w konserwacji i utrzymaniu sieci trakcyjnej, wykonawca może powołać się na doświadczenie podmiotu trzeciego w utrzymaniu infrastruktury torów tramwajowych i innych urządzeń, niemniej częściowo zakres tego zamówienia referencyjnego podmiot trzeci realizował siłami podwykonawcy (w zakresie elektroenergetyki trakcyjnej).

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że wykonawca miał prawo powołać się na zasoby podmiotu trzeciego i podmiot ten nabył doświadczenie wymagane w przetargu, pomimo że w realizacji zamówienia referencyjnego uczestniczył podwykonawca.

W tym miejscu warto zaprezentować kilka tez z uzasadnienia powyższego orzeczenia:

• Przede wszystkim KIO podkreśliła, że w przedmiotowym postępowaniu nie wystąpiła sytuacja powoływania się na doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum (do którego między innymi odnosi się orzeczenie TSUE Esaprojekt), ale z doświadczeniem nabytym przez wykonawcę, z udziałem podwykonawcy.

• KIO omówiła dwie główne różnice pomiędzy relacją zamawiający-konsorcjum, a relacją zamawiający-wykonawca korzystający z podwykonawców.

Pierwszą różnicą jest kwestia tego, kto jest prawnie związany z zamawiającym:

„w przypadku konsorcjum każdy z jego członków jest prawnie związany z Zamawiającym, co przekłada się na to, iż każdy z tego rodzaju podmiotów może bezpośrednio rozliczyć się z powierzonej jemu, a następnie wykonanej części zamówienia. Jedynie z utartej powszechnie praktyki wynika występowanie w takim przypadku podmiotu pełniącego funkcję lidera, który realizuje obowiązek koordynacji pracy w ramach całej umowy. Natomiast odmienna sytuacja występuje w przypadku realizacji zamówienia przez wykonawcę, który korzysta przy jego wykonaniu z podwykonawców. Tego rodzaju sytuacja zawsze powoduje to, że to na wykonawcy (często nazywanego generalnym wykonawcą) – a nie na kimkolwiek innym - spoczywa obowiązek wykonania prac w ramach realizacji zamówienia objętego zawartą umową. Wynika to w pierwszej kolejności z regulacji zawartych w przepisach Pzp, ale także z faktu, że to pomiędzy wykonawcą a zamawiającym istnieje stosunek obligacyjny, w ramach którego wyłącznie wykonawca będzie zobowiązany do świadczenia względem Zamawiającego. W takim przypadku do jego obowiązków będzie należało, co najmniej organizowanie i koordynacja prac poszczególnych podwykonawców a  następnie ich weryfikacja, dokonywanie odbiorów.”

Drugą różnicą, na którą wskazała KIO, jest odpowiedzialność za realizację zamówienia przed zamawiającym.

W przypadku konsorcjum, jest to odpowiedzialność solidarna każdego z wykonawców względem zamawiającego, natomiast w przypadku podwykonawstwa, to wykonawca jest wyłącznie odpowiedzialny względem zamawiającego za działania i zaniechania podwykonawców.

Zdaje się kluczową okolicznością, która przesądziła o uznaniu przez KIO doświadczenia nabytego z udziałem podwykonawcy za doświadczenie wykonawcy był fakt, że wykonawca ponosił odpowiedzialność za działania podwykonawcy przed zamawiającym, a podwykonawca realizował swój zakres pod kierunkiem i nadzorem wykonawcy. Jak wskazała KIO:

„Izba prezentuje pogląd, że w tym przypadku nabycie doświadczenia przez wykonawcę, mimo że osobiście nie wykonywał on pewnych prac, zlecając je podwykonawcom, nie budzi wątpliwości. (...) Izba stwierdziła, że wykonawca …, jako generalny wykonawca zadania, który część prac realizował za pomocą podwykonawcy firmy … natomiast zgodnie z umową kierował pracami i je organizował, jak również ponosił pełną odpowiedzialność za ich wykonanie jest uprawniony do tego, aby powoływać zdobyte w ramach tego zadania doświadczenie, nawet w przypadku, gdy część prac związanych z elektroenergetyką trakcyjną realizował przy pomocy podwykonawcy, który realizował je pod jego nadzorem.”

• Jednocześnie KIO odniosła się do powszechnej praktyki uczestnictwa wielu podmiotów w realizacji zamówień o większych wartościach. Izba nie podzieliła argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego oraz Przystępującego wskazując, że:

"z doświadczenia Izby wynika, że zdecydowana większość zamówień o większej wartości na roboty lub usługi jest wykonywana z udziałem licznej grupy podwykonawców. Nie można również tracić z pola widzenia tego, że podwykonawcy również mogą angażować podwykonawców kolejnego rzędu, bowiem zatrudnieni bezpośrednio przez generalnego wykonawcę mogą działać na podobnych zasadach jak generalny wykonawca.”

Podobny pogląd Krajowa Izba Odwoławcza wyraziła np. w wyroku KIO 507/23 z dnia 13 marca 2023 r. Pogląd taki zdaje się przeważać w aktualnym orzecznictwie.

GRANICA BADANIA REALNOŚCI NABYTEGO DOŚWIADCZENIA

Mając na uwadze powyższe rozważania, można spróbować odpowiedzieć na pytanie postawione na wstępie niniejszego artykułu: czy jest jakaś granica badania realności nabytego doświadczenia wykonawcy na gruncie PZP, której nie może lub nie powinien przekraczać zamawiający?

Tak, taką granicę stanowi zwykle zdrowy rozsądek zamawiającego.

W tym zakresie kluczowe znaczenie będzie miał sposób określenia warunku udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy (czyli zdolności technicznej lub zawodowej w rozumieniu art. 112 ust. 2 pkt 4 PZP), w szczególności czy opis będzie miał charakter ogólny (np. „budowa stadionu”) czy charakter szczegółowy ze wskazaniem w treści warunku istotnych z punktu widzenia zamawiającego elementów realizacji przyszłego zamówienia (np. obok wymogu budowy stadionu, pojawi się wymóg wykonania instalacji odwodnieniowej).

Jeśli zamawiającemu zależy na jakimś konkretnym aspekcie doświadczenia, powinien to wyraźnie wyodrębnić w treści warunku – w takim przypadku można zakładać, że zastosowanie znalazłoby zaprezentowane powyżej podejście restrykcyjne. Czyli zamawiający miałby prawo wymagać danego aspektu doświadczenia od wykonawcy, a jeśli ten korzystał kiedyś z usług podwykonawcy w tym zakresie, taki podwykonawca co do zasady powinien być podmiotem trzecim udostępniającym zasób lub członkiem konsorcjum.

Nie przez przypadek jednak napisaliśmy powyżej o zdrowym rozsądku zamawiającego.

Po pierwsze, zamawiający powinien zawsze kilka razy się zastanowić, czy rozbudowany warunek doświadczenia, ze wskazaniem szczegółowego zakresu prac, jest potrzebny.

Wyodrębnianie konkretnych aspektów doświadczenia w treści warunku powinno ograniczać się do naprawdę istotnych elementów.

W przeciwnym razie zamawiający sam może nie tylko się pogubić na etapie badania spełniania warunków, ale mając dobre intencje może ograniczyć konkurencję (stąd zamawiający powinien szczególnie uważnie czytać wnioski wykonawców o zmianę warunków na pierwszym etapie postępowania).

Po drugie, zamawiający powinien przeanalizować, czy tak rozbudowany, wieloskładnikowy warunek doświadczenia, jest możliwy do spełnienia w ramach jednego zamówienia. Może się przecież okazać, zwłaszcza w bardziej złożonych projektach, że zamawiający nie otrzyma ofert albo nieświadomie bardzo ograniczy ich liczbę. Jednocześnie "nadgorliwość" zamawiającego może zakończyć się tym, że w praktyce wyeliminuje możliwość ubiegania się o udzielenie zamówienia generalnym wykonawcom, a to w takiej formule odbywa się najczęściej realizacja najbardziej złożonych i najdroższych projektów.

Stąd jeśli już zamawiający chce wyodrębnić konkretne aspekty doświadczenia w treści warunku, powinien rozważyć dopuszczenie wykazania się doświadczeniem w ramach odrębnych, różnych zamówień.

Natomiast w każdym przypadku, gdy warunek doświadczenia został opisany w sposób ogólny (np. budowa stadionu), swoiste „rozbieranie” referencji wykonawcy na części pierwsze i wyodrębnianie zakresów realizowanych przez poszczególnych podwykonawców, mijałoby się z celem i w praktyce mogłoby doprowadzić do absurdu (czyli braku wykonawców). Żyjemy w bardzo złożonej rzeczywistości. Konkluzja ta dotyczy również złożoności realizowanych projektów i liczby angażowanych podwykonawców o różnej specjalizacji.

Stąd zamawiający muszą dbać szczególnie o to, by mimo jak najlepszych intencji, "nie wylać dziecka z kąpielą".