Czy pozacenowe kryteria oceny ofert muszą być weryfikowalne na etapie postępowania?

Odpowiedź na pytanie zadane w temacie wpisu nie jest prosta (stąd przygotowaliśmy o nim materiał ;-). Na pierwszy rzut oka powinna brzmieć: "wszystko zależy od tego, co jest kryterium ocen ofert i przedmiotem zamówienia". Za taką odpowiedzią na pewno przemawiałaby okoliczność, że nie każda cecha przyszłego świadczenia wykonawcy, oceniana w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert, jest możliwa do zweryfikowania na etapie postępowania. Niektóre zadeklarowane przez wykonawcę cechy świadczenia mogą być zweryfikowane dopiero na etapie realizacji tego świadczenia, a sankcją za brak osiągnięcia zadeklarowanych cech, powinno być np. nałożenie przez zamawiającego adekwatnych, do wagi danego pozacenowego kryterium oceny ofert, kar umownych. Jak zatem należy patrzeć na weryfikowalność pozacenowych kryteriów oceny ofert? Liberalnie czy restrykcyjnie? Spróbujmy znaleźć odpowiedź.

WERYFIKOWALNOŚĆ KRYTERIÓW OCENY OFERT

Na wstępie warto przytoczyć przepisy starego (z 2004 r.) i nowego (z 2019 r. i obowiązującego od 2021 r.) Prawa zamówień publicznych (PZP), które wymagają, by kryterium oceny ofert było weryfikowalne.

Zgodnie z art. 91 ust. 2d starego PZP, zamawiający określa kryteria oceny ofert w sposób jednoznaczny i zrozumiały, umożliwiający sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców.

Natomiast zgodnie z art. 240 ust. 2 nowego PZP, kryteria oceny ofert i ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej oferty oraz umożliwiają weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach.

O ile stare PZP nie odnosiło się bezpośrednio do momentu, w którym ma odbywać się sprawdzenie informacji przedstawianych przez wykonawców, o tyle bardziej rozbudowany przepis nowego PZP odnosi się do informacji przedstawianych w ofertach.

Niemniej warto wskazać, bazując na orzecznictwie wydanym w postępowaniach prowadzonych na starym PZP (baza orzeczeń wydanych na nowym PZP wciąż jest zbyt uboga, przynajmniej w tym zakresie i w tym momencie), jak mogą do kwestii weryfikowalności kryteriów oceny ofert podchodzić Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) i Sąd Okręgowy w Warszawie (czyli sąd zamówień publicznych w rozumieniu nowego PZP).

Jednocześnie problem, o którym piszemy w tym wpisie, dotyczy w głównej mierze pozacenowych kryteriów oceny ofert (cena raczej nie wywołuje większych problemów w tym zakresie). Dlatego też to na nich skupimy się poniżej.

DWA PODEJŚCIA DO WERYFIKOWALNOŚCI POZACENOWYCH KRYTERIÓW OCENY OFERT

Badając cechę pozacenowego kryterium oceny ofert polegającą na możliwości zweryfikowania przez zamawiającego zaoferowanej cechy świadczenia zawartego w ofercie, można zaobserwować dwa możliwe podejścia do tej kwestii w orzecznictwie.

PODEJŚCIE LIBERALNE

Pierwsze podejście polega na tym, że pozacenowe kryteria oceny ofert nie w każdym przypadku muszą być weryfikowalne na etapie postępowania. Ustawowy wymóg weryfikowalności kryterium oceny ofert powinien być interpretowany w kontekście konkretnego kryterium pozacenowego, charakteru takiego kryterium oraz przedmiotu zamówienia.

Przykładem orzeczenia, w którym uwzględniono powyższy pogląd, jest niedawny wyrok KIO z dnia 15 lutego 2021 r. o sygn. akt KIO 5/21, 126/21, 128/21, 129/21.

W powyższym orzeczeniu KIO uznała za dopuszczalne zastosowanie przez zamawiającego w przetargu na usługi wsparcia i modyfikacji systemów informatycznych, pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Czas usunięcia awarii lub błędów” o wadze 40%. Odwołujący zarzucał, że powyższe kryterium oceny ofert jest nieweryfikowalne na etapie postępowania o udzielenie zamówienia i jako pozorne powinno być zastąpione innym kryterium.

W ocenie KIO powyższe kryterium jest prawidłowe. Jak wskazała KIO: „Ustawodawca nie określa w ustawie Pzp procedury weryfikacji spełnienia przez wykonawców kryteriów pozacenowych. Zdaniem Izby z art. 91 ust. 2d nie sposób wywieść obowiązku Zamawiającego określenia w SIWZ (czyli SWZ w nowym PZP - przyp. MSZ) bliżej niesprecyzowanej przez Odwołującego procedury weryfikacji oświadczenia wykonawcy. Ustawodawca zdaniem Izby nie nakłada na zamawiających obowiązku potwierdzenia spełnienia kryteriów pozacenowych jakimiś konkretnymi dowodami. Wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe Zamawiający powinien określić sposób sprawdzenia informacji. W tym aspekcie zastosowanie ma art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (czyli art. 16 pkt 1 nowego PZP - przyp. MSZ), z uwzględnieniem rodzaju kryterium pozacenowego”.

Jednocześnie KIO uznając prawidłowość opisu kryterium zwróciła uwagę na:

• aspekt równego traktowania wykonawców

„W analizowanym stanie faktycznym, istotą kryterium wprowadzonego przez Zamawiającego jest zobowiązanie wykonawcy do usunięcia awarii czy błędu w czasie realizacji umowy w określonym przedziale czasowym. Wykonawca potwierdza to zobowiązanie poprzez złożenie stosowanego oświadczenia. Trudno w takiej sytuacji szukać obiektywnych dowodów potwierdzających treść zobowiązania danego wykonawcy. Każdy z wykonawców znajduje się w takiej samej pozycji, każdy z nich oceniając swoje doświadczenie, swój potencjał kadrowy i przewidywane zaangażowanie finansowe w realizację zamówienia dokonuje oceny przedmiotu zamówienia oraz wymagań Zamawiającego określonych w poszczególnych Zestawach (kryteria oceny ofert były oceniane jako zestawy wybierane przez wykonawców - przyp. MSZ) i wyraża w ofercie konkretne zobowiązanie do wykonania zamówienia na zasadach określonych w wybranym Zestawie. Nie dochodzi więc, zdaniem Izby, do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.”,

• przewidzenie przez zamawiającego kar umownych związanych z nienależytym wykonaniem świadczeń związanych z tym kryterium

„Nie można zgodzić się z Odwołującym, że wybór określonego Zestawu przez wykonawcę w kryterium pozacenowym jest tylko nieweryfikowalną deklaracją wykonawcy. Zdaniem Izby, takie oświadczenia wykonawcy jest konkretnym zobowiązaniem wykonawcy do usunięcia awarii czy błędu w czasie wymaganym przez Zamawiającego, za które wykonawca ponosi określoną odpowiedzialność na etapie realizacji zamienienia. Kryterium czasu usunięcia awarii lub błędu jest skorelowane z karami umownymi związanymi z nienależytym wykonaniem świadczeń, które wynikają z niezachowania umówionych terminów wykonania umowy.”

Warto odnotować fakt, że na powyższy wyrok KIO została wniesiona skarga do Sądu zamówień publicznych. Sprawa czeka na rozpatrzenie.

PODEJŚCIE RESTRYKCYJNE

Drugie podejście do weryfikowalności pozacenowych kryteriów oceny ofert polega na tym, że już na etapie postępowania o udzielenie zamówienia każde pozacenowe kryterium oceny ofert powinno być zweryfikowane przez zamawiającego.

Tym samym zamawiający nie powinien poprzestawać na oświadczeniu woli wykonawcy zawartym w ofercie, ale je zweryfikować jeszcze przed wyborem najkorzystniejszej oferty. W przeciwnym razie kryterium powinno być uznane za pozorne i jako takie nie należy go stosować.

W tym zakresie warto omówić sprawę, która zakończyła się wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r. o sygn. akt XXIII Ga 1350/20, uwzględniającym skargę na wyrok KIO z dnia 9 lipca 2020 r. o sygn. akt KIO 937/20.

Powyższe orzeczenia są tym bardziej ciekawe, że KIO wyraziła w swoim wyroku wskazane wyżej podejście liberalne, natomiast Sąd Okręgowy uznał, że zasadne jest podejście restrykcyjne.

Stan faktyczny:

1. Zamawiający, zobligowany do stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert o łącznej wadze minimum 40%, prowadził przetarg na rozwój i utrzymanie systemu informatycznego.

2. W przetargu zostało zastosowane m.in. pozacenowe kryterium oceny ofert „Poziom dostępności usług (SLA)” o wadze 30%.

3. Minimalny poziom dostępności usług (SLA) wymagany przez zamawiającego od wykonawcy realizującego umowę wynosił 98% - w zamian za zaoferowanie SLA na poziomie 99% zamawiający przyznawał dodatkowe 30 pkt. Jednocześnie zamawiający dokonywał oceny ww. kryterium na podstawie oświadczenia woli wykonawcy zawartego w ofercie.

4. Z tak sformułowanym kryterium oceny ofert nie zgodził się jeden z wykonawców, który wniósł odwołanie, zarzucając pozorność tak opisanemu, de facto nieweryfikowalnemu, kryterium oceny ofert. W ocenie odwołującego świadczenie takich usług wiąże się z ponoszeniem przez wykonawcę konkretnych kosztów - kosztów utrzymania zespołu ludzi, który świadczy takie usługi. A zatem ewentualne podniesienie poziomu SLA z 98% do 99% wpływa jedynie na cenę oferty, a nie jest kryterium innym niż cena/koszt wykonania. Zgodnie z doświadczeniem odwołującego, w przypadku takiego nieweryfikowalnego na etapie oceny ofert kryterium pozacenowego wszyscy wykonawcy i tak oferują, a w zasadzie deklarują najwyższy możliwy poziom SLA, co sprowadza się do tego, że wybór oferty najkorzystniejszej dokonuje się wyłącznie na podstawie ceny.

5. Zdaniem odwołującego jedyny możliwy sposób weryfikacji kryterium pozacenowego, to żądanie od wykonawców, aby w ofercie zamieszczano informacje obiektywne, możliwe do sprawdzenia przez zamawiającego, które jednocześnie nie są kryteriami pozornymi, przekładającymi się wyłącznie na cenę realizacji przedmiotu zamówienia.

6. Zamiast tak postawionego, pozornego w ocenie odwołującego kryterium oceny ofert, odwołujący żądał wprowadzenia kryterium polegającego na teście kompetencji technicznych zespołu wykonawcy.

KIO:

Z ww. zarzutem nie zgodziła się Krajowa Izba Odwoławcza. W ocenie KIO zamawiający prawidłowo opisał pozacenowe kryterium oceny ofert. Jak wskazała KIO: „podwyższenie jakości w tym usług, jak w tym przypadku wiąże się z podwyższeniem kosztów wykonania zamówienia, co nie oznacza, że kryteria jakościowe są de facto ukrytym kryterium cenowym. (…)sporne kryterium – jak wymaga przepis - jest jednoznaczne i zrozumiałe, a jego sprawdzenie definitywne (podobnie jak i innych podobnych kryteriów) niewątpliwe nastąpi na etapie realizacji umowy. Izba podkreśla, że Zamawiający szczegółowo wskazał na mechanizm weryfikacji parametru i możliwych sankcji.”.

Sąd Okręgowy:

Na ww. wyrok KIO została wniesiona skarga przez odwołującego. Sąd Okręgowy w Warszawie podzielił stanowisko skarżącego wykonawcy i nakazał zmianę pozacenowego kryterium oceny ofert dotyczącego poziomu dostępności usług (SLA) na kryterium polegające na teście kompetencji technicznych zespołu wykonawcy.

W ocenie Sądu Okręgowego nie można weryfikować spełniania kryteriów oceny ofert dopiero na etapie realizacji zamówienia, a do tego sprowadzał się opis kryterium. Jak wskazał Sąd Okręgowy: „Sąd stoi na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryfikowanie informacji przedstawionych przez wykonawców”.

Mając na uwadze powyższe orzeczenie Sądu Okręgowego w Warszawie można się zastanawiać czy właśnie nie kształtuje się nowa linia orzecznicza dotycząca obowiązku weryfikowalności pozacenowych kryteriów oceny ofert na etapie postępowania. Jest to tym bardziej prawdopodobne, że od dnia 1 stycznia 2021 r., w związku z wejściem w życie Nowego PZP, Sąd Okręgowy w Warszawie jest sądem zamówień publicznych w rozumieniu art. 580 ust. 1 Nowego PZP, a zatem jedynym sądem, do którego wnosi się skargi na orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej.

Jednocześnie, jak napisano powyżej, aktualne brzmienie art. 240 ust. 2 nowego PZP, zawiera bardziej rozbudowane uregulowanie kwestii weryfikowalności kryterium oceny ofert i wskazuje na informacje przedstawiane w ofertach. Stąd ugruntowanie się linii orzeczniczej na restrykcyjnym podejściu jest możliwe.

PODSUMOWANIE:

1. Mając na uwadze najnowsze orzecznictwo z zakresu zamówień publicznych oraz brzmienie art. 240 ust. 2 nowego PZP, można zalecić zamawiającym formułowanie kryteriów oceny ofert - zwłaszcza tych pozacenowych - w sposób, który umożliwia weryfikację już na etapie postępowania.

2. Nie można jednak wykluczyć, że stosowane w uzasadnionych przypadkach podejście liberalne, tj. takie, które umożliwia weryfikowanie pozacenowych kryteriów oceny ofert na etapie realizacji zamówienia, może być bardzo użytecznym sposobem zachęcania wykonawców do składania dobrych ofert i zwiększania konkurencyjności w postępowaniach. Zwłaszcza wtedy, gdy wykonawca dostrzeże w dokumentach zamówienia, że za niedostarczenie zamawiającemu danego świadczenia punktowanego w ramach danego kryterium, może otrzymać karę umowną tożsamą z liczbą dodatkowych punktów uzyskanych w postępowaniu za to kryterium.

3. Zbyt restrykcyjne podejście do weryfikowalności pozacenowych kryteriów oceny ofert (np. przez zamawiających, orzecznictwo, organy kontrolujące) może skutkować przysłowiowym "wylaniem dziecka z kąpielą". Może zakończyć się to albo zbytnim skupianiem się zamawiających na cenie lub tzw. "bezpiecznych" kryteriach oceny ofert (z długością gwarancji na czele), albo mniejszą liczbą ważnych ofert (wykonawcy nie będą chcieć przygotowywać wielu dodatkowych dokumentów żądanych przez zamawiających w celu zweryfikowania kryteriów albo nawet jeśli zechcą, to będą je składać z nienaprawialnymi błędami).

4. Reasumując, jeśli zależy nam na promowaniu pozacenowych kryteriów oceny ofert i tzw. jakości w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, niewątpliwie wszystkim uczestnikom procesu zakupowego (zarówno tym stosującym je, jak i sprawdzającym ich prawidłowość) przyda się zdrowy rozsądek w podejściu do weryfikowalności pozacenowych kryteriów oceny ofert. Tradycyjnie - tak jak w większości problemów występujących w szeroko pojętym procesie zakupowym - analizując dopuszczalność wprowadzenia pozacenowego kryterium oceny ofert, warto spojrzeć na nie przez pryzmat zgodności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień, tj. zasadami równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.