Co zrobić gdy wykonawca oferuje coś lepszego, niż oczekuje tego zamawiający?

Na pierwszy rzut oka zamawiający powinien się cieszyć. Wszak otrzymał lepszą ofertę, niż oczekiwał. Pozostaje mu zatem tylko zbadać, ocenić i wybrać - jeśli jest najkorzystniejszą w oparciu o ustalone kryteria oceny - taką ofertę...

Niestety, powyższa sytuacja taka ma kilka minusów.

Pierwszy to ten, że lepszy przedmiot zamówienia będzie po prostu droższy. Tym samym zamawiający zazwyczaj zapłaci więcej, a w sytuacjach skrajnych może nawet nie będzie go stać na zakup (wszak szacował wartość zamówienia o gorszych parametrach).

Drugim minusem, powiązanym z pierwszym, jest ten, że zamawiający po prostu może nie potrzebować takiego lepszego przedmiotu zamówienia. Tym samym taki lepszy przedmiot zamówienia będzie zwyczajnie nieużywany. W tym miejscu pojawia się ww. powiązanie z pierwszym minusem, czyli ryzyko stwierdzenia niegospodarności po stronie zamawiającego, którego głównym obowiązkiem jest racjonalne wydatkowanie środków publicznych.

Ale jest i minus trzeci... Prawo Zamówień Publicznych (PZP), a dokładnie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Właśnie na tym minusie chcemy się skupić w tym wpisie, a dokładniej na ostatnim orzeczeniu Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), która musiała zdecydować co zrobić z taką, przynajmniej w ocenie wykonawcy, lepszą ofertą.

OFERTA LEPSZA? KLUCZOWE BRZMIENIE SWZ.

W wyroku z dnia 2 czerwca 2021 r. (sygn. akt: KIO 1313/21) KIO zbadała następujący stan faktyczny:

1. Zamawiający prowadził postępowanie w trybie podstawowym na budowę przydomowych oczyszczalni ścieków.

2. W specyfikacji warunków zamówienia (SWZ) wskazał, że urządzenia muszą mieć przepustowość 900 litrów na dobę. Na marginesie, takie jednoznaczne wymaganie znalazło się w wyniku doprecyzowania zamawiającego w odpowiedzi na zadane pytanie do treści SWZ (pierwotny zapis tego parametru zawierał określenie "do").

3. Odwołujący złożył ofertę, po otwarciu ofert potencjalnie najkorzystniejszą.

4. Na etapie jej badania oferty, po analizie treści przedmiotowego środka dowodowego (certyfikatu oferowanego urządzenia) okazało się, że odwołujący zaoferował urządzenie o wyższym parametrze przepustowości, niż tego oczekiwał zamawiający (1200 litrów na dobę).

5. Zamawiający po wyjaśnieniu ww. niezgodności z odwołującym, odrzucił jego ofertę jako niezgodną z warunkami zamówienia.

6. Odwołujący wniósł odwołanie do KIO, argumentując, że skoro złożył ofertę lepszą niż tego oczekiwał zamawiający (oferowany przez niego parametr zawiera w sobie parametr wymagany przez zamawiającego), nie ma podstaw ku temu, by uznać, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia.

Krajowa Izba Odwoławcza po zbadaniu sprawy przyznała rację zamawiającemu i oddaliła odwołanie. Oto kilka ciekawych argumentów KIO i cytatów z orzeczenia:

• KIO wskazała, że zaoferowanie urządzenia o innym (nawet obejmującym wymagania zamawiającego) parametrze, niż wskazany jednoznacznie w SWZ, skutkuje odrzuceniem oferty. Jednocześnie KIO podniosła jak kluczowy jest sposób opisu danego wymagania przez zamawiającego.

"Bez znaczenia dla oceny spełnienia wymagania określonego w SWZ pozostaje fakt, że oczyszczalnia biologiczna zaoferowana przez Odwołującego jest w stanie przyjąć w ciągu doby 1200 litrów ścieków, w czym mieści się wymaganych 900 litrów przez Zamawiającego, bowiem Zamawiający nie dopuścił w SWZ żadnego odstępstwa od określonego precyzyjnie parametru. Każdy z wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie obowiązany był, dla skuteczności złożenia oferty w postępowaniu, zaoferować oczyszczalnię biologiczną o przepustowości 0,9 m3/d (900l), co pozwalało Zamawiającemu na dokonanie oceny złożonych oferty i ich porównanie. Zaoferowanie przedmiotu zamówienia niezgodnego z wymaganiami Zamawiającego, nawet w przypadku gdy parametry oczyszczalni biologicznej są większe i zawierają w sobie te wymagane przez Zamawiającego musiało skutkować odrzuceniem oferty. Gdyby Zamawiający w dokumentacji SWZ dopuścił odstępstwa od tego jednoznacznego wymagania przez podanie np. dopuszczalnej różnicy procentowej, czy też zakresu przepustowości w formule "od - do", albo określił parametr jako minimum, to wykonawcy mieliby możliwość oferowania przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem tych dopuszczalnych zmian. W tym przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający określił wymaganie dotyczące przepustowości w sposób sztywny, podając dokładnie jaką ma ona mieć wartość i nie dopuścił żadnej formy odstępstwa. (...) Tym samym, na kanwie zamówień publicznych nie można uznać za prawidłowe, odpowiadające wymaganiom Zamawiającego zaoferowanie urządzenia innego, niespełniającego jednoznacznego wymagania Zamawiającego co do przepustowości."

• KIO nie zaakceptowała argumentów natury ekonomicznej podnoszonych przez odwołującego, tj. że zamawiający będzie mieć możliwość nabycia przedmiotu zamówienia o lepszej jakości za niższe pieniądze.

"W obliczu regulacji ustawowych nie broni się również argumentacja Odwołującego odnosząca się do możliwości nabyci przez Zamawiającego za cenę niższą niż założony budżet urządzenia o lepszej funkcjonalności. Zamawiający, gdyby chciał nabyć oczyszczalnie biologiczne o większej przepustowości to okoliczność tą wskazałby w SWZ. Izba wskazuje w tym miejscu, że podnoszona przez Odwołującego "lepsza funkcjonalność" ponownie potwierdza, że zaoferowane urządzenie jest inne od wymaganego przez Zamawiającego. Fakt, że oferowana oczyszczalnia biologiczna będzie mogła, z uwagi na większą od wymaganej przez Zamawiającego przepustowości, przyjąć większą ilość ścieków nie ma znaczenia dla oceny oferty, poza tym, że potwierdza to ponownie niezgodność z wymaganiami Zamawiającego. Tym samym, wszystkie argumenty Odwołującego zawarte w odwołaniu, a mające na celu wykazanie tego, że urządzenie zaoferowane spełnia technicznie wymagania Zamawiającego w obliczu wymagania w SWZ są bezzasadne."

• KIO wskazała również, że celem postępowania nie jest formalizm sam w sobie, niemniej specyfika postępowań o udzielenie zamówień publicznych wymaga, by zamawiający nie odstępował na etapie badania ofert od jednoznacznie opisanych wymagań tylko dlatego, że tak chciałby wykonawca, chcący sprzedać oferowany przez siebie produkt.

Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy - to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWZ, a w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego, które to sobie sam Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postępowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami Zamawiającego, natomiast Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty, zgodnie z wymaganiami i w duchu ustawy. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem dla sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. Zamawiający prawidłowo dokonał oceny oferty Odwołującego i prawidłowo ją odrzucił z postępowania. Zachowanie Zamawiającego oparte było na obowiązujących przepisach prawa, dokumentacji jaką dla tego postępowania stworzył i z całą stanowczością Izba podkreśla, że nie było przejawem czynności opartych na "typowo formalistycznym podejściu". Wszystkich obowiązują określone zasady i nie można tłumaczyć niespełnienia wymagań przedmiotowych przez Odwołującego i dokonanie prawidłowo oceny przez Zamawiającego nadmiernym formalizmem Zamawiającego."

REASUMUJĄC...

1. Zamawiający powinien pamiętać, że jeśli zdecyduje się na jednoznaczne uregulowanie danej kwestii w SWZ, odstępstwo od takiej kwestii na etapie badania ofert będzie trudne.

2. Wykonawcy powinni aktywnie uczestniczyć w postępowaniu jeszcze przed upływem terminu składania ofert, zadając zamawiającemu pytania, proponując wprowadzenie zmian w SWZ, a w pewnych sytuacjach również korzystając z przysługujących im środków ochrony prawnej (zwłaszcza odwołań do Krajowej Izby Odwoławczej - a jak pokazała to wskazana powyżej sprawa, wykonawca za późno skorzystał z tego uprawnienia).

3. Strategia polegająca na oferowaniu przedmiotu zamówienia o parametrach innych, niż wymagał tego zamawiający, może nie przynieść wykonawcy oczekiwanego przez niego efektu w postaci zawarcia umowy. Nawet jeśli zamawiający bardzo chciałby nabyć taki oferowany przedmiot, może być to w praktyce niemożliwe.

4. Jednocześnie warto pamiętać o tym, że każdy stan faktyczny jest inny, dlatego też decyzja o odrzuceniu oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia zawsze powinna być poprzedzona szczegółową analizą zamawiającego. Nie ma żadnych złotych reguł... niestety...